第四节 公司发起人

一、公司发起人概述

我国《公司法》没有公司发起人的立法定义。从理论上说，公司的“发起人”（promoter）指负责筹划和实施公司设立行为，履行出资义务，依据法律规定或合同约定对公司设立行为承担相应义务和责任的当事人。

公司发起人的地位有三：一是发起人是公司的创始人和缔造者，堪称“孕育公司婴儿的孕妇”。没有发起人的投资创意和资本投入，就没有公司。二是设立中公司的机关。设立中公司虽无完全法人资格，也离不开发起人作为设立中公司机关实施的设立行为（包括签署发起人协议、签署公司章程、认缴出资、缴纳出资、催缴出资、办理行政许可手续等）。三是发起人之间在其为设立公司而发生的民事关系中处于准合伙人和连带债务人的地位。从法理上看，发起人担任发起人伊始，就对设立中公司的潜在债务人作出了默示债务保证。发起人就是设立中公司债务的保证人。正是由于发起人间的连带关系，在公司设立过程中的决策应当采取全员一致决定原则。

公司发起人不同于“公司婴儿”的“助产士”。中介机构（包括律师、公司注册代理公司等）虽然也为公司设立提供专业服务，但并不承担公司设立不能、公司设立失败的风险，亦不承担出资义务，因此，负责从事公司设立事务的中介机构不负有发起人的义务，亦不享有发起人的权利。

不仅股份有限公司的设立需要发起人，有限责任公司的设立也需要发起人。只不过股份有限公司的发起人有时是部分原始投资者，有时为全部原始投资者，而有限责任公司的原始投资者均为发起人而已。换言之，发起人既包括《公司法》中提及的股份有限公司的“发起人”（包括发起设立情形下的全体投资者、募集设立情形下的部分投资者），也包括《公司法》未使用“发起人”概念的有限责任公司的全体股东。尽管《公司法》第2章第2节在谈及有限责任公司设立时使用了“股东”的概念，但严格而言，在公司设立阶段公司尚未成立，并不存在“股东”的法律身份。立法者在此处所提的“股东”显然不是严谨的法律概念。从立法目的看，此处的“股东”二字应解释为“发起人”，否则就无法解释《公司法》第31条规定的“公司设立时的其他股东”对瑕疵出资股东充实资本的连带责任。恰恰由于“公司设立时的其他股东”肩负着发起人的重责大任，立法者才会将对瑕疵出资股东的连带责任加于发起人，而不会枉加于发起人之外的嗣后加盟股东。

二、担任发起人的资格

前已述及，有限责任公司的发起人上限为50人、下限为1人；股份有限公司的发起人上限为200人、下限为2人。

就发起人的行为能力而言，发起人应当具有完全民事行为能力。虽然《公司法》对此没有明文规定，但既然发起人肩负着创设公司的重责大任，理应具有完全民事行为能力。因此，作为限制行为能力人、无民事行为能力的未成年人和精神病人不能担任公司发起人，但可借助代理人的协助以认股人的形式加入公司，或在公司成立后通过继受取得方式取得股东资格。这不是对未成年人和精神病人的歧视与限制，而是对他们的关心和爱护，保护其免于陷入设立公司中的不测泥潭。

就发起人住所而言，立法者虽要求股份公司半数以上发起人在中国境内有住所，但未要求有限责任公司的半数以上股东须在中国境内有住所。似乎前后文之间存在着不对称现象。建议对于两类公司发起人住所一视同仁，要么同时作出限制，要么同时取消限制，以臻平等。当然，要求发起人半数以上在中国境内有住所有助于降低公司设立阶段的通讯与联络成本，提高公司设立阶段的工作效率。但问题在于，随着国内外航空运输网络的扩大，现代通讯技术尤其是互联网与电子商务技术的深入普及，住所要求亦可删除。我国台湾地区《公司法》在2001年10月之前亦有发起人住所之限制，但此以后将其删除。此种立法经验值得借鉴。

就股东或发起人的身份而言，中国人、外国人和无国籍人均可成为有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人，但法律法规明确禁止的除外。至于股东为自然人抑或法人、其他组织（如合伙企业），除法律另有规定外，均无不可。

就股东或发起人的财力而言，立法者并无硬性要求。除法律法规另有规定外，腰缠万贯的富翁与下岗工人、农民工皆可成为有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人。就例外情形而言，为确保证券公司的“优生优育”，新《证券法》第124条要求设立证券公司的主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元。除例外的明文规定外，立法者不苛求每位股东或发起人的最低认缴出资。从理论上说，低收入者哪怕认缴一元人民币出资，也可成为股东。立法者鼓励中小股东参与投资创业。但由于发起人要承担公司设立不能时对债权人的连带责任风险，发起人在寻求投资伙伴时通常会对投资伙伴的财力状况保持应有警惕。

由于发起人在公司设立期间为设立中公司的机关，因此我国《公司法》第147条有关董事、监事和高级管理人员的消极资格要件也适用于公司发起人。此类消极资格要件包括：（1）无民事行为能力或限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

我国目前虽尚存城镇户口制度，但法律不禁止公民异地开设公司。实际上，各地政府对于外来投资者一般采取鼓励和欢迎的态度，甚至主动出面招商引资。

三、公司发起人的权利

虽然我国《公司法》重点规定发起人的义务和责任，而对发起人的权利与特别利益语焉不详，但从主流市场经济国家的立法例及我国公司实践来看，发起人一般享有以下权利和特别利益：

（1）设立费用补偿请求权。倘若公司得以成立，发起人在公司设立期间代为支付的各项必要、合理的费用均应由公司予以补偿。

（2）报酬请求权。与嗣后加入公司的股东以及募集设立公司中的认股人相比，发起人为公司设立而劳心费力，投入了精神上与体力上的辛勤劳动，理应获得合理报酬。当然，发起人也可放弃这一权利。因为，在许多情况下，“羊毛出在羊身上”。发起人股东作为控制股东，不愿竭泽而渔，宁愿放弃发起设立的报酬等费用。

（3）优先担任公司董事、监事和高管。这是许多公司发起人梦寐以求的特别利益，在实践中一般容易获得满足。只不过基于发起人的贡献和组织领导能力等因素的不同，在安排的岗位和级别等方面有所差异。发起人一旦担任公司董事、监事和高管，便有充分的机会与资源与其他股东保持畅通的交流，并在自己的岗位平台上展示对公司和广大股东的贡献，这对发起人谋求连任也非常有利。

（4）优先以非货币财产出资。《公司法》虽然大幅放宽了股东出资形式的多元化，但《公司法》对非货币出资的比例仍有限制。例如，该法第27条第3款针对有限责任公司规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”；第83条针对股份有限公司规定：“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定”。从反面言之，公司的设立不能采取百分之八的非货币财产出资。在非货币财产出资的额度有限的情况下，发起人自然可坐享“近水楼台先得月”之利。

（5）其他特别利益，如优先在公司增资扩股时认购发行新股，在公司分红时优先分红、在公司清算时优先于其他股东获得剩余资产等。

发起人的上述特别利益有些需要借助公司章程予以确认，有些则需要借助民法一般制度予以解释。例如，费用补偿请求权根据委托合同的法理就可获得合理解释。为慎重、安全起见，也为兼顾公司与发起人的正当利益诉求，发起人的特别利益应当载明于公司章程，否则对公司自身没有拘束力。

四、发起人的义务与责任

发起人的义务主要表现为以诚实、勤勉的行为标准实施公司设立行为，包括但不限于包括签署公司章程、认缴出资、缴纳出资、催缴其他发起人或认股人出资、办理行政许可手续等。违反这些义务或滥用发起人权利和权力，就会导致发起人的民事责任。在公司设立失败时，全体发起人还要对设立中公司的债权人承担债务清偿责任。

（一）出资瑕疵的责任

发起人负有及时足额出资的义务，并就其出资财产对公司负有出资财产质量瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任。发起人出资存在瑕疵的，除对及时足额出资的守约发起人承担违约责任外，尚对公司承担资本充实责任，即补缴出资并承担相应的赔偿责任（如同期银行贷款利息）。在瑕疵出资的发起人怠于或拒绝充实公司资本时，公司可请求其他发起人对其承担连带责任。倘若发起人怠于对公司充实资本，公司的债权人有权依据《合同法》第73条的代位权对于瑕疵出资的发起人及其他发起人提起代位权诉讼，请求被告对公司债务承担补充清偿责任。

（二）公司设立失败时对设立中公司债权人的债务连带清偿责任

《公司法》第95条第1项规定，股份有限公司的发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。相比之下，该法并未对有限责任公司的发起人责任作此规定，诚为立法漏洞。从法解释学角度言之，发起人乃为设立中公司债务的保证人，而且发起人之间的关系为准合伙关系，因此各类公司的发起人均对公司不能成立时设立行为所产生的债务和费用承担负连带清偿责任。

（三）公司设立失败时对认股人的出资返还义务

《公司法》第95条第2项规定，股份有限公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。可见，在公司设立失败时，认股人优先于发起人取回已缴股款。此时，认股人的法律地位与与设立中公司的债权人处于同一法律地位。倘若认股人已缴股款被发起人用于设立活动中的费用支出，发起人也要完璧归赵。这也从一个侧面说明了发起人的潜在法律风险。该条规定适用于以募集方式设立股份有限公司的情形，而不适用于以发起方式设立股份有限公司的情形以及设立有限责任公司的情形。当然，在返还认股人出资之外、清偿债权人之外尚有剩余资产的，可根据发起人内部的约定比例或出资比例在发起人之间分配剩余资产。

（四）公司成立时对公司的侵权之债

《公司法》第95条第3项规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”。该条规定适用于公司成功设立的情况。此种责任的性质为侵权责任，归责原则为过错责任原则，责任形态原则上为按份责任。发起人在设立公司过程中损害公司利益，且有过错的，才对公司承担侵权责任。倘若发起人没有过错，即无责任；部分发起人有过错，部分发起人无过错的，无过错发起人不对公司损害承担赔偿责任甚或连带赔偿责任。该责任旨在确保设立中公司的利益免受发起人或实际负责筹设人坑害之苦。