第三节 公司设立程序
一、有限责任公司的设立程序
与股份有限公司相比，设立有限责任公司的门槛更低，程序更简单。依据我国《公司法》第2章第1节和《公司登记管理条例》的规定，设立有限责任公司一般要履行以下程序：（1）订立公司设立协议；（2）签署公司章程；（3）认缴并及时缴纳出资；（4）聘请验资机构出具验资证明；（5）确定公司机关及其组成人员；（6）办理登记前置的行政审批程序；（7）前往公司登记机关申请办理公司设立登记；（8）公司登记机关颁发企业法人营业执照。
（一）订立公司设立协议
实践中，公司发起人常常订立公司设立协议（即发起人协议），旨在明确发起人相互之间在公司设立阶段产生的权利义务关系。但我国公司立法并无此种硬性要求。为预防发起人之间不必要的误会与利益冲突，提高公司设立的成功率，发起人协议应予鼓励。
（二）签署公司章程
作为设立公司的重要步骤，全体发起人应当共同签署公司章程，即在公司章程上签名、盖章。公司章程既可由发起人亲自起草，也可委托专业律师代为起草。无论何人起草，都应体现合法严谨和量体裁衣的基本要求。有些国家的立法（如德国《有限责任公司法》）要求发起人对公司章程办理公证手续。我国立法并无此种要求，因此公司章程是否办理公证纯属公司自治的范畴。
（三）认缴并及时缴纳出资
缴纳出资是股东取得股东资格的对价和前提。因此，我国《公司法》第25条要求有限责任公司章程载明每位股东的出资方式、出资额和出资时间。可见，股东签署公司章程之时即为确认和允诺其出资义务之时。我国2005年修订的《公司法》改革了1993年《公司法》框架下的严格法定资本制，确立了法定资本制项下的分期缴纳出资制度，要求股东在公司成立之前及时足额地将自己承诺认缴的首期出资履行到位。
在公司章程确定以后，股东就应根据《公司法》第28条规定按期、足额、适当地缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。此处的“认缴”是指确认缴纳、允诺缴纳、承诺缴纳而言。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。对作为出资的非货币财产还应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价；法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。发起人倘若未及时、足额、适当地履行出资义务，就要承受不利法律后果：除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。倘若该瑕疵出资股东无力充实公司资本，公司设立时的其他股东应当根据《公司法》第31条规定对其承担连带责任。当然，发起人股东在代人受过以后，有权向瑕疵出资股东行使追偿权。
（四）聘请验资机构出具验资证明
为确保发起人出资的真实性、充分性与合法性，夯实公司资本基础、维护交易安全，我国《公司法》第29条规定了强制验资制度：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”为预防验资机构的道德风险，《公司法》第208条还规定了失信验资机构的法律责任；《公司登记管理条例》第79条细化了失信验资机构的行政处罚条款。
（五）确定公司机关及其组成人员
为避免公司成立后群龙无首，早日奠定公司成立之后的经营管理秩序，公司发起人应当及时在公司章程中确定公司机关及其组成人员。公司董事、监事、经理可由发起人出任，也可由发起人之外的民事主体出任。在实践中，优先担任公司的董事、监事和高级管理人员堪称担任发起人的一项特别利益。
（六）办理登记前置的行政审批程序
我国对有限责任公司的设立采取准则主义为主、许可主义为辅的立法态度。在《行政许可法》颁布以后，公司登记前的行政前置审批程序虽然大幅压缩，但在某些特定领域依然保留。因此，《公司登记管理条例》第22条规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。
公司发起人取得行政许可文件后，应当尽快在合理期限内前往公司登记机关办理设立登记手续。根据该《条例》第20条规定，法律、行政法规或国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或另行报批。
（七）前往公司登记机关申请办理公司设立登记
《公司法》第30条要求，在股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。可见，通常情况下的申请人可由全体发起人（在全体发起人和股东只有一人或二人的情况下）担任，也可由全体股东指定的代表或共同委托的代理人担任。为明确国有独资公司设立情况下的申请人，《公司登记管理条例》第20条第1款规定：“设立国有独资公司，应当由国务院或地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。”
根据《公司登记管理条例》第20条第2款规定，申请设立有限责任公司的，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（5）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（6）股东的主体资格证明或自然人身份证明；（7）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或聘用的证明；（8）公司法定代表人任职文件和身份证明；（9）企业名称预先核准通知书；（10）公司住所证明；（11）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可在5年内缴足。法律、行政法规或国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
（八）公司登记机关颁发《企业法人营业执照》
依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。因此，公司设立登记之日即为公司的诞生日。自公司设立登记之日起，设立中公司自动转化为具有独立法人资格的标准化公司。公司自此获得法律生命，取得法律人格。
公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动（《公司登记管理条例》第3条）。未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，或未依法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或予以取缔，可并处10万元以下的罚款（《公司登记管理条例》第80条）。
二、发起设立股份有限公司的程序
设立股份有限公司的主要方式有二：发起设立与募集设立。其中，发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司（《公司法》第78条第2款）。发起设立股份有限公司的主要流程包括以下环节：
（一）签订发起人协议
对于某一投资项目具有共同合作兴趣的投资者聚集到一起，组成一个风雨同舟的发起人共同体。为定纷止争，提高公司设立效率，新《公司法》第80条要求股份有限公司发起人承担公司筹办事务，并要求发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。这是股份有限公司与有限责任公司在设立程序中的一大区别。在立法者眼中，即使有限责任公司的发起人不签订发起人协议，立法者也推定有限责任公司全体股东间存在协议关系。当然，有限责任公司的全体股东作为发起人通常也会通过非正式渠道和方式磨合相互利益关系，协调发起人间的思维与行动。而股份有限公司发起人协议之有无不仅涉及发起人的切身利益，还涉及广大债权人的交易安全。当然，在募集设立公司的情况下，还涉及认股人权益的保护问题。
（二）签署公司章程
发起人协议签署以后，全体发起人应当共同签署公司章程。
（三）认缴并及时缴纳出资
缴纳出资是股东取得股东资格的对价和前提。根据我国《公司法》第81条规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。相比之下，立法者不苛求发起人的首期出资额高于500万元人民币的法定最低注册资本、从理论上说，只要全体发起人缴足了其首次认缴的20%的出资额（100万元人民币），公司即可成立。可见，股份有限公司发起人的分期缴纳出资制度不同于有限责任公司发起人的分期缴纳出资制度。
《公司法》第84条第1款从正面强调发起人出资义务的履行：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”该条第2款从反面规定了发起人瑕疵出资的不利后果：发起人不依前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人协议未约定违约责任的，补充适用《合同法》的有关规定。
（四）聘请验资机构出具验资证明
为确保发起人出资的真实性、充分性与合法性，夯实公司资本基础、维护交易安全，我国《公司法》第90条要求，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。失信验资机构根据《公司法》第208条和《公司登记管理条例》第79条规定承担相应的法律责任。
（五）确定公司机关及其组成人员
我国《公司法》第84条第3款要求发起人在首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会。
（六）办理登记前置行政审批程序
根据《公司登记管理条例》第22条规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。
（七）前往公司登记机关申请办理设立登记
根据《公司法》第84条第3款，董事会当选以后，董事会应及时向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》第21条将“其他文件”界定为：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）董事会指定代表或共同委托代理人的证明；（3）发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（4）发起人的主体资格证明或自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
（八）公司登记机关颁发《企业法人营业执照》
三、募集设立股份有限公司的程序
根据《公司法》第78条第3款规定，募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。募集设立分为公开募集设立与定向募集设立两种。二者的共同点是发起人仅认购公司发行股份总数的一部分，剩余股份要向他人招募。在1993年《公司法》颁布后、2005年《公司法》修改前，我国股份有限公司的募集设立仅有公开募集设立方式。鉴于两种设立方式具有共性，此处将两种设立程序一起描述。
尽管定向募集股份时可更多地尊重契约自由和投资者对投资风险及投资收益的独立判断，但为预防合同欺诈，发起人应当在向特定投资者募集股份时以招股说明书形式（或替代化合同文件）真实、完整、准确、客观、全面地披露募集股份指向的投资项目。投资者认同投资项目，愿意承受相应投资风险的，应当与发起人签署认股书，并按照所认购股数及时足额地缴纳股款。在通常情况下，发起人定向募集股份面对的投资者主要是能为拟设立公司提供管理经验、市场份额和品牌利益的战略投资者，能为拟设立公司提供巨额资金的机构投资者（如投资基金、风险基金）以及与发起人存在某种特定法律关系的投资者（如发起人同事的职工、亲朋好友）等。不管特定投资者源于高尔夫俱乐部的好友，还是源于血缘关系、劳动关系，都不是发起人通过广告、公开劝诱和变相公开方式招募来的投资者。
下面主要介绍公开募集股份的程序。在启动以下程序之前，发起人需要做好一系列募股准备工作，包括但不限于选择证券承销商，与之签订承销协议；选择代收股款银行，并与之签订代收股款协议。有关证券承销制度的具体内容，参见证券法有关规定。
（一）签订发起人协议
与发起设立方式相同，我国《公司法》第80条第2款也要求公开募集设立的股份有限公司发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。鉴于发起人公开募集股份时面对成千上万不特定的公众投资者，为确保发起人好人好当，立法者强制发起人签订发起人协议更有必要。从理论上说，新《公司法》第79条规定的发起人上限可高达200人。由于200位发起人仁智互见，见解纷纭，要在200人的团队中完成发起人协议的签署工作并非易事。为提高公司的设立效率，发起人对于发起人团队的人数一般都会自行控制发起人的质量和规模，努力寻求志同道合的投资伙伴。
（二）起草公司章程
鉴于发起人认购的股份仅为公司股份总数的一部分，因此发起人不享有公司章程制定权。但作为发起人的一项重要义务，发起人应当备置公司章程草案，作为未来成立大会审议通过之用。
（三）认缴发起人股份并及时缴纳出资
发起人率先垂范地认缴股份并及时缴纳出资是发起人取得未来股东资格的对价和前提，也是发起人对于自己筹划的公司大计具有自信心的表现形式，更是遏制发起人“空手套白狼”的欺诈风险的重要手段。因此，《公司法》第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
（四）对外募集股份
在对外募集股份的问题上，定向募集与公开募集存在重大区别。就定向募集而言，由于面对的投资者数量有限，且具有封闭性，招募投资者的行为与合同的缔结行为无异。因此，定向募集股份的行为原则上属于传统契约自由的范畴，国家的公权力不必进行深度干预。合同法中的合同订立制度原则上适用于定向募集股份的情况。而公开募集股份面对的潜在投资者数量成千上万，国家公权力必须深度干预公开募集股份的行为。
为避免不良发起人打着“定向募集”幌子，变相公开募集股份、公然欺诈广大投资者，《证券法》第10条规定了两条反规避措施：一是向特定对象发行证券累计超过二百人的；二是禁止非公开发行证券时采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
下面主要介绍公开募集股份的程序。当然，在启动以下程序之前，发起人需要做好一系列的募股准备工作，包括但不限于选择证券承销商，与之签订承销协议；选择代收股款银行，并与之签订代收股款协议。有关证券承销制度的具体内容，可参加证券法有关规定。
1．报请核准
《证券法》第10条规定了公开发行股票（股份）的核准制度。具体说来，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的中国证监会规定的其他条件；并依法报经中国证监会或国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行股票。
根据《证券法》第12条规定，发起人报请核准应当向中国证监会报送的法律文件包括募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。
2．预先披露信息
为确保投资者尽早了解未来股份募集的最新动态，从而有充分的时间消化相关资料和信息，《证券法》第21条规定，发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照中国证监会的规定预先披露有关申请文件。
3．等待核准
中国证监会设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由中国证监会的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。为确保发行核准过程的公平、公正，《证券法》第23条要求中国证监会依照法定条件负责核准股票发行申请，核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。
为缩短核准周期，提高核准效率，《证券法》第24条要求中国证监会自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。
为及时纠正错误的核准行为，并填补无辜投资者的损失、避免其损害的蔓延扩大，《证券法》第26条规定：中国证监会对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
4．公告招股说明书
公开募集申请获得核准以后，发起人应当依照《公司法》第86条和《证券法》第25条规定，在公开发行股份前，公告招股说明书，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行股份的信息依法公开前，任何知情人不得公开或泄露该信息。发起人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。
根据《公司法》第87条规定，招股说明书应附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。从法律性质看，招股说明书是发起人对非特定公众投资者发出的认购股份的要约邀请，但内容明确具体、对投资者认购股份产生重大影响的招股说明书亦有可能构成要约。招股说明书还是发起人向证券监督管理机构申请募股的必备法律文件。招股说明书的作用在于，帮助投资者对于拟投资项目的真实价值作出理性、科学、睿智的判断。
5．备置认股书，以便投资者认购缴纳股款
根据《公司法》第86条规定，发起人向社会公开募集股份，必须在公告招股说明书的同时制作认股书。认股书应当载明招股说明书所载事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。如果说招股说明书是要约邀请，认股书则是投资者对发起人所作的承诺。认股书签字之时原则上就是股份认购合同生效之时。因此，认股人认购股份后应当根据其所认缴股数缴纳股款。倘若认股人未及时缴纳股款，发起人又未明示地为其垫付股款，则自动丧失股东资格，及时补缴出资、加计同期银行利息，也于事无补。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并向有关部门出具收款证明。
6．聘请验资机构出具验资证明
为确保发起人和认股人出资的真实性、充分性与合法性，夯实公司资本基础、维护交易安全，我国《公司法》第90条要求，发行股份的股款缴足后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。失信验资机构根据《公司法》第208条和《公司登记管理条例》第79条规定承担法律责任。
7．召开公司创立大会，通过公司章程，选举董事、监事
根据我国《公司法》第90条、第91条规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
创立大会是股东大会的前身，也是设立中公司的最高决策机构。成立大会的主要职权包括：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成员；（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（7）发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
8．办理登记前置的行政审批程序
根据《公司登记管理条例》第22条规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。
9．前往公司登记机关申请办理设立登记
创立大会选举出董事会与监事会组成人员以后，发起人作为设立中公司机关的使命即告完成。与此同时，董事会与监事会开始登场，正式承担设立中公司在正式成立之前的其他筹备工作。根据我国《公司法》第93条的要求，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（1）公司登记申请书；（2）创立大会的会议记录；（3）公司章程；（4）验资证明；（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；（6）发起人的法人资格证明或自然人身份证明；（7）公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送中国证监会的核准文件。
10．公司登记机关颁发《企业法人营业执照》
四、其他注意事项
以上仅从法律意义上廓清了公司设立程序。若从商业角度看，以上程序依然残缺不全。投资者在公司设立程序启动前、公司设立程序结束之后还有许多“课外作业”。例如，在启动公司设立程序之前，投资者为及时、稳妥地捕捉投资机会，往往需要花相当时间和精力捕捉投资机会（如参加投资洽谈会），研究投资创意，对相关产品或服务市场的前景和风险作充分的尽职调查，并在综合考量商业道德、合作精神、管理经验、专业技术、资金实力、业界威望和信用度等诸多因素的基础上谨慎选择适合自己的投资伙伴。在公司设立程序结束后，公司董事、监事和高级管理人员应当尽快进入角色，各司其职，启动百业待兴的公司经营管理活动（包括制定公司经营计划，启动人员招聘程序）。公司还应尽早确定股东身份，及时备置股东名册，向股东出具出资证明书。立法者虽然不必、也无需详细规定法律程序外的注意事项和法律风险，但发起人和投资者对此不可不察。