第八节 公共秩序

经过以上本章所述的一种或多种问题的处理，最后便进入了外国实体法的适用阶段。这时却可能遇上该外国法适用的结果会与法院国的公共秩序发生严重的抵触，或外国法院根据应适用的有关国家的实体法作出的判决要求在内国承认其效力甚至进而要求协助执行时，执行该判决的结果也可能与被要求承认与执行国的公共秩序发生严重抵触。这时又该如何处理，这就是本节所要讨论的问题。

一、公共秩序的概念与作用

国际私法上的公共秩序（public order），主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。为叙述方便起见，下文将主要只提到定义中的第一种情况。关于提供国际民事司法协助时的公共秩序问题，则将在本书国际民事诉讼一章中进行讨论。

“公共秩序”是一种普遍采用的称谓，它又称“公共秩序保留”（reservation of public order）。在英美法中亦或称作“公共政策”（public policy），德国学者多称为“保留条款”或“排除条款”（Vorbehaltsklausel或Ausscheidungsklausel）。国际私法立法中，各国对公共秩序的立法用语不尽相同，主要有以下几种：（1）称“公共秩序和善良风俗”的，如1898年《日本法例》第30条，采此种立法例的还有希腊、埃及、阿尔及利亚、约旦和泰国等。（2）单用“公共秩序”的，如1941年《乌拉圭民法典》第2404条，采此种表述方式的还有加蓬、塞内加尔和土耳其等。（3）称作“国际公共秩序”的，如1966年《葡萄牙民法典》第22条第1款、1984年《秘鲁民法典》第2049条也采用了类似用语。（4）称“法律的基本原则或基本法规定的基本权利”，如1986年《德国民法施行法》第6条。（5）还有些国家采用其他的称谓，如韩国称之为“善良风俗或其他社会秩序”，原捷克斯洛伐克称之为“社会制度、政治制度及法律原则”，巴拉圭称之为“公共秩序、道德和善良风俗”。

公共秩序的理论，萌芽于意大利巴托鲁斯的法则区别说，而公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”始，已被各国立法和司法实践以及国际条约所普遍肯定。这主要是因为，公共秩序制度在以下两个方面发挥着重要作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用；二是对某些涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则的特定问题，制定直接适用内国法的强制性规定，从而起到排除外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。总之，国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度，它可以消除隐含在冲突规则中的某种危险性。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。

二、有关公共秩序制度的理论

尽管国际私法发展到今天，平等对待内外国法律的原则已得到公认，但这并不等于说，即使是那些适用的结果会使法院国法律与道德的基本原则、社会与国家的重大利益遭致明显乃至严重损害的外国法律规定亦得加以适用。这就是各国国际私法都一致规定了公共秩序保留制度的原因。但关于什么是公共秩序以及公共秩序保留制度在何种情况下才可以适用，学者们的观点并非完全一致，从而形成了公共秩序理论的不同学说。

（一）大陆法系国家学者的理论

人们公认德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的，而且他认为，“世界各国和整个人类共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则”并坚持内外国人平等和内外国法律平等的原则，因而在他看来，对于涉外民事关系应适用其“本座”所在地的法律，如该法律关系的“本座”在外国，就应该适用该外国法。但他同时也指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他认为这些例外情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法律制度（如当时在俄国与法国存在的“民事死亡”制度）。而第一类强行法又可分为两种：一种是纯粹为保护个人利益而制定的，如那些根据年龄或性别限制当事人行为能力的规定；另一种则不仅是为了保护个人利益，而且是为了保护社会道德或公共利益或公共幸福而制定的，如有关禁止一夫多妻的规定。对于前一种规定，虽不能因当事人的约定而放弃，但当冲突规范指向外国法时，得让位于外国法；对于后一种规定，则在制定该法律的国家内具有绝对适用的效力，故具有排除外国法在内国适用的作用。显然，这是从公共秩序的肯定的作用方面来讲的。对于不被法院国承认的外国法制度也应在被排除适用的范围内，则是从公共秩序的否定作用方面来说的。但他始终认为运用公共秩序排除外国法的适用只能限制在少数例外的范围之内。而且，萨维尼认为：“随着各国法律的发展，这种例外情况会逐渐减少。”

意大利政治学家及法学家孟西尼则认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则，显然他将限制外国法适用的公共秩序原则提升到了国际私法基本原则的高度，这与萨维尼的观点大异其趣。但在方法论上，他与萨维尼一样，也是从分析法律的性质入手来阐释什么是公共秩序的，也将法律分为两类：一类是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于其所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类则是为保护公共秩序而制定的，这类法律是必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人，包括内国人和外国人的，即属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派认为下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法和秩序法等。

瑞士法学家布鲁歇从萨维尼的理论出发，明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。他认为，当内国冲突规范指定应适用外国法时，国内公共秩序法便应让位于外国法；而关于国际公共秩序的法律则绝对要求在国际私法领域内适用，即使内国冲突规范指定适用外国法亦然。他举例认为一国关于婚龄的规定虽属于强行法，但它只是国内公共秩序法；而婚姻领域中关于禁止重婚、禁止一夫多妻和直系亲属间结婚的规定即属国际公共秩序法。但是，他所说的国际公共秩序实际上一主权国家内的国际私法上的公共秩序。

我们认为，真正意义上的国际公共秩序，应该是建立在国际社会本位基本理念基础之上的国际公共秩序，即有关国际社会整体的共同利益或根本利益之所在，它与传统的公共秩序制度存在重大区别：（1）两者的出发点不同。国际公共秩序着眼国际社会本位，国际社会整体是其产生的现实基础；而传统公共秩序则由各主权国家基于自身利益和政策目的加以规定。（2）两者衡量的标准不同。传统的公共秩序衡量的标准只能是各国自身的法律和道德，因而不可能有划一的衡量标准；而国际公共秩序衡量的标准是国际社会必须一致遵守的国际强行性规则。（3）两者的渊源不同。国际公共秩序的实质内容既可能从各国的公共秩序中提炼出来，也可以来自国际法、国际经济法诸领域，既可以体现在国际实体法条约中，也可能存在于国际习惯法当中；而传统的公共秩序只可能建立在国内法中。

（二）英美法系国家学者的理论

与大陆法系国家学者从分析法律性质、对法律进行分类的理论不同，英美法系国家学者主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发，来回答什么是公共秩序。如《戴西和莫里斯论冲突法》一书指出，英格兰法院将不执行或承认一项依据一个外国法产生的权利、权利能力或无行为能力或法律关系，如果这种权利、权利能力、无行为能力或法律关系的执行或承认，会与英格兰法的基本公共政策不一致。公共政策学说仅应在那些对于社会造成了实质性的确凿的损害的案件中援引，而不依赖于几个司法者的特殊推断。在冲突法案件中保留公共政策是必要的，但应保留在适当的限度内。至于适当的范围如何界定，该书援引了英国另一学者韦斯特莱克的一句话，即“界定这种保留的范围的尝试从未成功过”，以说明界定公共政策范围的难度。该书总结英国拒绝承认与执行外国法的具体案例后认为，公共政策说主要在两类案例中得到实行：一类是合同案件，英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁迫和强制下签订的合同、涉及欺诈和败坏道德因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反友好国家法律的合同，尽管这类合同依其准据法是有效的。另一类是有关身份的案件，即因刑罚性法律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的无行为能力。他的一个重要观点是“公共政策不是绝对的而是相对的”。

英国另一学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。他认为，违背英国的特殊政策包括下列几种情况：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。

美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。

（三）适用公共秩序保留的主观说和客观说

（1）主观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。

（2）客观说，又称为结果说。该说则认为，不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排除该外国法的适用，而应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序，因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触，有时甚至更能体现法院国的公共政策。例如，某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。较之主观说，客观说的合理性是显而易见的。它既可以维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的合理公正解决。

目前，各国立法与国际公约普遍采用客观说。

三、公共秩序的立法方式

各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：

（1）间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民有强行力。”在采取这种立法方式时，有关规定往往是取单边冲突规范的形式。

（2）直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。例如，中国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这种立法方式并未明确何谓公共秩序，需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量，因而具有较大的灵活性或弹性。

（3）合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条第1款规定：“违反公共政策（公共秩序）的外国法不予适用”（直接限制），同时又在第17条中规定：“尽管已指定外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨应予适用的意大利法律的强制性规定”（间接限制）。这种合并限制的立法方式几乎为各国通用。

此外，值得注意的是，目前至少已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念，而不用“本国的公共秩序”的概念，例如，1998年《突尼斯国际私法》第36条、1992年《罗马尼亚国际私法》第8条、1966年《葡萄牙民法典》第22条、1984年《秘鲁民法典》第2049条等。《也门人民民主共和国民法典》第27条还规定在“人的能力方面”不适用明显侵犯人权的外国法。1979年《匈牙利国际私法》第7条、2002年《俄罗斯民法典》第1193条、1999年《哈萨克斯坦民法典》第1089条则明确规定不得以政治、社会、经济制度的不同而排除外国法的适用。

四、运用公共秩序制度时应注意的问题

（一）公共秩序是一个弹性条款

在判断外国法的适用结果是否违反本国公共秩序时，普遍的看法是目前国际私法上并无所有或多数国家所承认的国际统一的公共秩序标准，虽然如前所述，一些学者及一些国家的司法实践主张应区分国内公共秩序与国际公共秩序，但各国均按自己的标准来阐释公共秩序的内涵，因而公共秩序保留制度具有相当的灵活性。既有从严掌握恰当援用的，但历史与现实生活中也不乏滥用的例证。这种各行其是的状况常常会损害当事人的利益、破坏国际民商事关系的正常进行。有鉴于此，目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念，主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素，并逐步产生一些国际社会必须一致遵守的国际标准，从而建立起真正意义上的国际公共秩序。

（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

瑞士学者布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，并认为国际私法中的公共秩序仅指属于前面已作介绍的“国际公共秩序法”的第二类强行法。1928年《布斯塔曼特法典》也明确使用了国内公共秩序和国际公共秩序的概念，其第3条将法律分为三类：属人法或国内公共秩序法；属地法或国际公共秩序法；任意法或私的秩序法。在运用国际私法中的公共秩序制度时，作这种区分是合理的。因为尽管国内民法上的公共秩序是包括前述两类强行法的，但涉外民事关系毕竟不同于纯国内民商事关系，如果将国内公共秩序和国际公共秩序完全等同起来，就可能否定许多依外国法已成立的涉外民商事法律关系，从而妨碍国际民商事交往的发展。因此，在国际私法中运用公共秩序制度排除外国法的适用时，应严格限制适用的条件和范围。第二次世界大战以后，特别是近年来，随着国际民商事活动的大规模发展，在国内和国际立法中，强调只有外国法适用或承认外国判决的“结果”将“明显”或“严重”损害内国的公共秩序或公共政策时方可援用这一保留制度。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第17条规定：“外国法的适用，明显违反瑞士的公共秩序，则可拒绝适用”；经1986年修订的《美国第二次冲突法重述》第103条规定，法院可拒绝承认与执行外州判决，但必须同时具备两个条件：一是这种承认与执行将使某姊妹州的重大利益受到不应有的干涉，二是不符合充分诚意和信用的政策；1989年海牙《死者遗产继承的准据法公约》等若干公约，亦使用了“明显与本国的公共政策相抵触”的措辞。

（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆

过去，西方国家的法院常常援引公共秩序来否认外国国有化法令的域外效力。应该说，一国实行国有化是一国的主权行为，只要不违反国际法，他国就应予以尊重。《戴西和莫里斯论冲突法》一书也认为，承认外国没收私人财产的国有化法令并不违反公共政策。但它同时还指出，如果该法令是“惩罚性”的，即如果该法令是针对特定的种族，或特定的外国国籍的人的财产，承认这种没收就会违反公共政策。其实，这在一定程度已经包含了的国际公共秩序的概念。

一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。理由是公法具有严格的属地性，本身不具有域外效力。根据属地原则，一国有权在其境内实施刑法、行政法和财政法等公法，但同时也仅限于在其境内实施。一国法院没有直接实施外国公法的义务。由此可见，排除外国公法和用公共秩序排除外国法的适用是两个不同的问题，排除外国公法的适用没有必要借助公共秩序这一工具，一国法院可以基于某一法律具有公法的性质而直接排除适用它。因此，不能混淆两者之间的区别。

但是，从晚近国际私法立法和司法实践来看，外国公法也并非一概不具有域外效力。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条便明确规定：“外国法并不因为其具有公法性质而排除其适用。”也就是说不能仅仅以外国法具有外国公法的性质而拒绝适用它。前联邦德国法院的一些判决也有承认外国公法域外效力的倾向，其法院的一些判决表明，如果从法院的观点来看，外国公法服务于合法的利益（legitimate interest），就会承认其域外效力，而不适用属地原则。

《戴西和莫里斯论冲突法》一书还认为，承认外国的外汇管制法不违反英国的公共政策，但如果该项立法最初被通过时的真正目的是保护该国的经济，而后却变成压制和歧视的工具，承认其就会违反英国的公共政策。中国也有学者认为，不适用外国公法这个原则是先验的，没有理论和实践上的基础。另外，根据《国际货币基金组织协定》第8条第2款第2项的规定，成员国对其他成员国实施或维持的符合基金协定的外汇管制法，不得再以违反本国公共政策为由不予承认。

1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》第3条、第7条也规定在一定条件下得适用外国公法或强行法。

（四）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

第二次世界大战以后，许多国际私法公约中都包含有公共秩序保留条款，允许缔约国在根据公约中的规定适用外国法会与自己本国的公共秩序相抵触时，援引公共秩序保留条款排除适用公约中的规定，从而排除被指定的外国法的适用。因此，只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。

但对于早先一些没有明确订立公共秩序保留条款的国际私法公约，缔约国是否也可以援引公共秩序保留来排除公约中的规定的适用呢？对此有两种不同的意见：过去一般是认为除非条约缔约国在缔结或参加公约时作出了保留，否则不能在公约生效后援引公共秩序保留来限制公约中的规定的适用。但著名的国际法学家劳特派特认为，公共秩序保留制度可以说是国际私法方面的一个公认的普遍的原则，可以将其理解为《国际法院规约》第38条所指的一般法律原则。就国际公约而言，如果没有明确的相反的规定，应认为它本身并不排除公共秩序的运用。应该说这种观点是合理的，因为公共秩序制度的基础是国家主权，国家主权是国家固有的权力，未经其明示同意，就不得认为它放弃了自己的权力。

目前，几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。但应该指出的是，缔结统一冲突法的目的既在于减少缔约国间法律选择的不一致，因而即使在公约中规定有公共秩序保留条款，仍应严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨，故多以“明显地违反法院地公共秩序”作为限制（如1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》和1989年《死者遗产继承法律适用公约》，等等）。

（五）排除适用外国法后的法律适用

过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法（内国法）来处理有关案件。许多国家的国际私法立法也明确采用了这种做法。其中又可分为两类：一是直接规定适用内国法，而未作什么限制，如匈牙利、前联邦德国和秘鲁等；另一种虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制，如意大利和土耳其。1995年《意大利国际私法制度改革法》第16规定：在违反公共秩序的外国法不予适用的情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，才适用意大利的法律。这种立法反映了在外国法被排除后，不能一概以内国法取而代之的主张。持这种主张的学者认为，如果在外国法被排除后，不分具体情况如何而一概以内国法取而代之的话，会助长滥用公共秩序的错误倾向，而且也违背了本国冲突法的本意。因为既然本国冲突法规定了应适用外国法，就表明该法律关系与外国法有更密切的联系，适用外国法会更为合理。

此外，还可运用分割的方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。如1966年《葡萄牙民法典》第22条就规定，如果被自己的冲突规范指引的外国法与葡萄牙国际公共秩序法相抵触，可拒绝适用，但在这种情况下，（仍）可适用该外国法中其他最为合适的规定，也可适用葡萄牙国内法。

还有学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。理由是：既然冲突法规定应适用某一外国法，就表明不允许用其他国家的法律来代替，因而可视为与外国法的内容不能证明一样，法院拒绝审理案件是恰当的。这种做法显然是不妥的，故少见采用者。

（六）如何对待外国的公共秩序

公共秩序制度旨在保证内国公共秩序不因外国法的适用而受到损害，一般说来，一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩序是否会因某一外国法的适用而受到损害的问题。但在接受转致的国家，的确会遇到是否要援引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序的问题。例如，一个接受转致国家的法院在处理某一涉外民事案件时，依本国的冲突规范的指定应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指定却应适用丙国法，但适用丙国法会与乙国公共秩序相抵触，这时甲国法院该如何对待乙国的公共秩序？是否也要援引公共秩序制度排除丙国法的适用？尽管这种情况很少会发生，但并不能排除发生的可能性。应该说，如果发生这种情况，不仅应考虑丙国法的适用是否同甲国（法院国）公共秩序相矛盾的问题，而且也应考虑丙国法的适用是否同乙国法相矛盾的问题，以及保护乙国公共秩序是否有损甲国（法院国）公共秩序的问题，同时也只有在不损害甲国（法院国）公共秩序的情况下才能考虑维护乙国公共秩序的问题。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第19条表明，瑞士在一定条件下要尊重外国的公共秩序立法。

总之，公共秩序制度是国际私法上一项被普遍肯定的制度。并且，由于各国政治、经济、宗教、历史、文化等的不同，其法律和道德的基础也不同，因此它作为一项制度将长期存在。但同时，法律趋同化的倾向也将在一定程度上削弱公共秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外，在运用公共秩序保留时应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意，即不得滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他国当事人的正当合法权利，否则便会破坏国际民商事交往关系在平等互利的基础上和谐稳定地向前发展。正如有些学者所指出的，目光短浅的现代民族主义严重地损害了国际私法作为一个法律体系的价值；如果对什么是公共秩序没有合理的解释，就会在很大程度上等于取消了国际私法的原则。

五、中国有关公共秩序的立法

公共秩序制度作为维护内国公共秩序，限制外国法适用的工具，在中国立法中也一直得到肯定。早在1950年11月，原中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第204条在对外国判决承认与执行方面作了关于公共秩序的规定，1991年《民事诉讼法》第268条仍然保留了公共秩序制度并作了修改和完善。

而第一次全面规定公共秩序保留制度的立法则是《民法通则》，该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”应该认为，用“社会公共利益”来取代“公共秩序”的提法，是很不严谨和准确的。因为它只是判断是否违反“公共秩序”的多种标准中的一种。此处的“社会公共利益”实际上就是常说的公共秩序或公共政策。这一规定表明：（1）该规定采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款。（2）依该条的规定，被排除适用的不只是违背中国社会公共利益的外国法，还有违背中国社会公共利益的国际惯例，这是中国公共秩序条款的特别之处，其他国家鲜有如此规定的。（3）援用《民法通则》第150条规定的公共秩序以排除经中国冲突规范指引的外国法的适用，应认为是一种例外情况，此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背中国的公共秩序，可见我国在运用公共秩序的标准方面，采纳的是“客观说”或“结果说”。

此外，中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留。同时，在中国法律中起着间接限制外国法适用的积极或肯定作用的法律当然也是存在的，这也有待于法院在处理涉外案件时根据有关法律作出认定。

对照国际社会的普遍实践，我国有关公共秩序立法的缺陷是明显的。立法上的缺陷直接影响到司法实践，一些案例还给中国对外开放的司法环境造成了负面影响。以下的案例就是其中的一个典型。

【案例4.4】海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案

1988年7月20日，海南省木材公司与新加坡达斌（私人）有限公司（以下简称“达斌公司”）在海口签订木材购货合同，付款条件为银行即期信用证。1988年9月2日，中国银行海口分行依原告申请开具了信用证，并以电传通知了中国银行新加坡分行，该信用证规定了与合同约定一致的条款。1988年11月6日，被告新加坡泰坦船务私人有限公司（以下简称“泰坦公司”）签发了正本提单一式3份。同日，中国银行海口分行通知原告：达斌公司已将全套议付单证送达海口，要求承诺付款。原告经审单发现提单记载事项有诈，并经调查发现泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，故要求中国银行海口分行暂不付款，同时向广州海事法院起诉，请求法院判令上述购货合同和该信用证项下的海运单证无效，并撤销该信用证。原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行1988年9月2日开具的以达斌公司为受益人的信用证。该院经审查认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，裁定予以准许。广州海事法院通过审理，最后以违反我国公共秩序为由，排除了《跟单信用证统一惯例》的适用，于1990年9月29日缺席判决购货合同和提单无效；信用证项下的货款不予支付；被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。

本案被认为是我国第一起运用公共秩序制度审理的涉外案件，在我国司法实务界和理论界引起了很大反响。人们争论的焦点在于我国法院运用公共秩序保留排除《跟单信用证统一惯例》的适用是否恰当。我们认为，以公共秩序为由排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的。主要理由在于：第一，《跟单信用证统一惯例》是在国际商事交往的长期实践中形成的，并经过国际商会编纂而成文化的国际商事惯例，它形成的长期性、适用的广泛性足以表明它适应了国际商事交往对支付方式的特殊要求，法院国不宜将其解释为与本国的公共秩序相抵触，否则就等于宣告法院国的公共秩序不容许该国际惯例的存在，这就无疑向国际社会表明，在这一方面，法院国是游离于国际商事交易惯例之外的。第二，国际商事惯例的适用本身就是任意性的，属于商人自治的范畴，一经当事人选用，法院国不宜过多干预。至于一些学者所持“国际惯例实际上已经具有国际习惯的性质，不宜借公共秩序条款排除其适用”的观点，是不能赞成的，因为这种观点混淆了国际商事惯例与国际习惯的区别。

该案判决的不当，一方面源于《民法通则》第150条的缺陷，另一方面也反映出我国法院对国际惯例认识上的某种误区，即不愿意承认国际惯例的任何负面因素。其实，任何一项国际惯例，抑或任何一种法律制度和规则，都是一把双刃剑。我们不能因其有负面的因素，就从根本上否定其本质属性，如果硬要这么做，那就等于从根本上否定了这一制度和规则的自身。就《跟单信用证统一惯例》来说，“表面真实原则”和“独立抽象原则”构成了其本质属性，这也是其得以成为国际支付方面的国际商事惯例的根本原因，尽管这也确实为不法商人提供了进行诈骗的机会。从某种意义上说，这不仅不是它的缺陷，反而是它的优势所在，正基于此，国际商会在多次对《跟单信用证统一惯例》进行修订时，均没有改变上述两大原则。其实，针对信用证欺诈，《跟单信用证统一惯例》也规定了应对措施，即“欺诈例外”制度。

值得欣慰的是，最高人民法院已经注意到了我国公共秩序制度立法和司法实践中存在的问题。一个的例证就是，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中有关公共秩序的规定，已经表现出明显的进步。该《纪要》第54条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。”

【思考题】

1．下列案件中，二审法院查明外国法的做法是否适当？

【案例4.5】南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔提斯航运有限公司船舶碰撞案

原告南京华夏海运公司所属“华宇”轮于1994年6月10日由印度尼西亚雅加达港空载驶往泰国曼谷港，被进港的被告所属的“珊瑚岛”轮撞击。事后经过日本海事协会检验，确认“华宇”轮丧失适航能力。由于修理，“华宇”轮停航66天。“珊瑚岛”轮撞船后离开了曼谷港，于1994年7月30日抵达中国南京港。原告于是申请武汉海事法院扣押该船舶，并向武汉海事法院起诉，要求被告赔偿损失175万美元。

一审中武汉海事法院对于法律适用问题认为，根据中国《海商法》关于涉外关系的法律适用原则，本案法律适用的第一选择是1910年的《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，但该《公约》对我国尚未生效，因此不能适用；第二选择是泰国法律，即侵权行为地法律，但因为双方当事人均不属于泰国籍，又不主张适用泰国法，视为当事人对泰国法不举证，因此泰国法不被适用；法院于是适用法院地法，即中国的《海商法》，判决被告赔偿原告80多万美元。

塞浦路斯澳非尔提斯航运公司不服判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院认为：根据中国《海商法》第273条第1款的规定，本案应当适用侵权行为地法律即泰国的法律。但本院依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定的途径未能查明泰国的有关法律。根据该条的规定，本案应适用中华人民共和国的法律。原审法院未完全依照前述规定查明泰国法即适用中华人民共和国的法律不妥，但事实认定正确，最后判决驳回上诉，维持原判。

2．你认为国际私法是否需要反致制度？

3．简述先决问题的构成要件。

4．程序问题为什么一般要适用法院地法？

5．请你根据中国区际法律冲突的特点，谈谈你对中国区际法律冲突解决途径的认识。

6．为什么说人际私法和时际私法所要解决的问题与国际私法所要解决的问题不是同一平面的问题？

7．你认为法律规避问题是否是公共秩序问题中的一个部分？

8．你认为中国现行的外国法查明制度应该如何改进？

9．试评价中国的公共秩序保留制度。

【扩展性阅读材料】

1．粟烟涛：《冲突法上的法律规避》，武汉大学2004年博士学位论文。

2．黄进、杜焕芳：《“外国法的查明和解释”的条文设计与论证》，载《求是学刊》2005年第2期。

3．李健男、吕国民：《对公共秩序保留制度的反思和展望》，载《法学评论》1996年第4期。

4.Return of the Renvoi

……

This analysis brings the discussion full circle.We saw in Part I that solving the renvoi problem turns on whether choice-of-law rules define the parties'substantive rights or merely identify the law that does.Traditional choice-of-law scholars split on this question: some believed that choice-of-law rules define the parties'substantive rights and therefore favored accepting the renvoi; others saw such rules as a procedural device for selecting a substantive law and thought that the renvoi should therefore be rejected.The problem was that neither group could defend its characterization of choice-of-law rules in a convincing manner.

Careful analysis of the choice-of-law process discloses an answer to this puzzle. Choice-of-law rules serve two purposes; they are both substantive and procedural， and the proper treatment of foreign rules varies accordingly.To the extent that choice-of-law rules define the scope of a state's law, they are substantive, and the court should accept the renvoi.To the extent that choice-of-law rules choose between otherwise applicable substantive laws, they are procedural, and the court should instead reject the renvoi.

The problem is to determine when a state's choice-of-law system serves each of these purposes.In the case of two-step approaches that explicitly disaggregate the two functions, this task is easy.The difficult cases arise when the foreign state uses a one-step approach that appears to merge the two steps.Careful analysis of these onestep approaches, however, suggests that they simply presume the substantive component（by presuming that both states'laws are prima facie applicable）, and offer rules to select the more appropriate law from a multilateral perspective.It follows, therefore, that the renvoi may be rejected.

I said at the outset that the renvoi raises a difficult theoretical challenge for choice-of-law scholars by forcing them to explain what it means to say that another state's law applies.To resolve the renvoi problem, one must explain precisely how choice-of-law rules allocate lawmaking power.This explanation reveals choice-of-law rules not as external limitations on the power to prescribe, but rather as efforts first to define and then to accommodate the legitimate policy objectives of different states.In the final analysis, the only“right”choice-of-law rules are those that states actually accept, and a fully effective choice-of-law regime requires a broad consensus on how best to allocate legislative jurisdiction.It is through confronting the renvoi that courts may develop this consensus—evaluating each others'approaches in an ongoing effort to find common ground.