第七节 外国法的查明和适用

一、外国法的查明

外国法的查明，在英美法系国家称为外国法的证明（proof of foreign law），是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。

（一）外国法的查明方法

按照一些国家的诉讼法，了解“法律”和查明“事实”是截然不同的。凡属法律，根据法官应当知法的原则，自当由法官依职权查明；至于事实则应由当事人自己举证。即使是不作这种区分的国家，也可能认为查明外国法的任务，或应由主张适用该外国法的当事人负责，或应由法官依职责承担。所以，由于各国查明外国法的方法有所不同，其后果也会有所不同。

（1）由当事人举证证明，又可称为“听讯原则”（principle of hearing the parties）。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。在英国，证明外国法的方式主要是专家证据，即外国法一般应由专家证据证实。但证实外国法不仅仅是将外国的立法条文提交法院，也不仅仅是引用外国的判决或判例集，专家还要发挥协助法院对上述证据资料进行评价或解释的作用。

（2）法官依职权查明，无须当事人举证（又可称为“调查原则”）。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。

（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。不过，实际上，这种做法更重视法官的调查。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定，外国法的内容由法官依职权查明，但可以要求当事人予以合作。应该说这种方法较为合理，以至于原来一些将外国法看成是事实而要求当事人举证的国家也开始采纳。

（二）外国法不能查明时的法律适用

当经过一切可能的方法或途径，仍不能查明外国法的内容时，应如何解决法律适用的问题呢？对此，主要有以下几种不同的主张：

（1）直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”其他如中国、突尼斯、俄罗斯、德国等十余个国家亦有相似的明确规定。

（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家（如英国、加拿大和澳大利亚等）的法律时才作这种推定。

（3）法院地法作为辅助性准据法。根据这一方法，应在适用的外国法不能被查明时，辅助地适用法院地法。但是必须承认法国和英国最近是为纯粹的理论上的原因而采用这一方法，其他国家更多的是因为它是一种较为自然和方便的解决方法而采用。在法国，在应适用的外国法不能被查明或要获得实质信息所需成本与诉讼请求不成比例时，法国法将辅助地支配案件，这一观点得到了最高法院的支持。在当事人没有充分协助查明外国法时，辅助适用法院地法也是合理的。

（4）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。有学者主张当外国法不能查明时，就应驳回当事人的诉讼请求或抗辩。理由是：既然内国冲突规范指定应适用外国法，就意味着不允许用其他法律来代替。当外国法不能查明时，就应像对待当事人不能证明其诉讼请求或抗辩一样，法院得以当事人的诉讼请求或抗辩无根据为由，驳回其诉讼请求或抗辩。美国在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。

（5）适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。例如，在第一次世界大战后，德国法院无法得到本应适用的《厄瓜多尔民法典》，但德国法院知道《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为蓝本制定的。德国法院认为，适用与《厄瓜多尔民法典》相近似的《智利民法典》比适用法院地法更合适。

（6）适用一般法理或者一般法律原则。日本的学说和判例有采用此说的。对于法理，究竟是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见。对于“一般法律原则”应理解为各国普遍接受的原则、规则。它在各国民法中的称谓不一样，如奥地利称为“自然的法原理”，意大利民法称为“法的一般原则”，德国学说称为“由法律精神所得之原则”。法官在裁断个案时必须对该抽象原则予以解释，使之具体化为判案的根据。

（7）适用辅助性连结点再次选择准据法。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。例如在家庭法领域，在本国法（或国籍国法）的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法。1995年《意大利国际私法制度改革法》第14条的规定就是如此：如果既便在当事人的协助下，法官无法查明指定的外国法，他应适用根据就同一问题所能提供的其他连结因素而确定的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。此类做法，有一定的合理性。

（8）适用与当事人有最密切联系的国家的法律。这一方法实际上是对“适用辅助性连结点再次选择准据法”这一方法的一种具体运用。1995年通过、1998年修正的《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第12条规定：“根据本法被规定为准据法的外国法律不能证实其内容的，适用与当事人关系最密切的国家的法律。若无与当事人关系最密切的国家的法律时，适用朝鲜民主主义人民共和国法律。”

（三）中国有关外国法查明的规定

中国法院在审理案件时一贯实行“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。为此，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对外国法的查明作了3条规定，与上述司法解释比较，似乎发生了一些微秒的变化。该《纪要》第51条规定：“涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。”第52条规定：“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”第53条规定：“外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

在过去的司法实践中，对于外国法或域外法的查明，我国法院有以下倾向：第一，认为域外法是一种特殊的事实，应由当事人负责提供，若当事人拒绝或者未能提供，法院可以认定不能查明；第二，认为最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定是一种指引性和确认性的规定，不是一种强制性的规定，通过什么途径查明，由当事人或法院自由选择；第三，不能查明时，可以适用中国法律，但往往适用的就是中国法律。

二、外国法的适用

（一）外国法适用上“同一性原则”

既然一国的冲突规则指定对某些涉外民事关系应当适用被它指定的有关外国的实体法，则不论把这种情况下的外国法看作是“法律”还只是一种“事实”，依国际社会国际私法学界的观点，都认为应该“按其本国法院（指外国法所属国法院）适用时的认识和解释”加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，外国法院的判例亦必须予以考虑。这就是所谓的适用外国法的“同一性原则”。例如，在诉讼中如对该国法律是否违反它自己的宪法而无效发生争执时，只要该外国的一般法院享有这种审查权，则受诉国法院也有权作这种审查。沃尔夫在其《国际私法》一书中曾举例说，英格兰的法院就可以审查受理的涉外案件所涉及的应适用的美国法律是否违反有关州的宪法问题，因为美国普通法院是具有这种审查权的。但如争议涉及法国的某一法律是否因违反宪法而无效时，英格兰法院就没有这种权力，因为在法国法律的适用并不以与宪法一致为前提。这同样适用于涉及该外国法律是否与该国所参加的国际条约相违背的问题。

有的国家的国际私法还明确规定了这个原则。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》第9条规定：“外国法应按其所包括的含义和概念予以适用。”1995年《意大利国际私法制度改革法》第15条规定：“外国法应根据其本身的解释和运用标准而予以适用。”1966年《葡萄牙民法典》第23条规定：“对外国法的解释，得依该外国法所属的法律制度进行，并得符合该外国法律制度中的解释规则。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第3条规定：“外国法一经确定应由法官依职权并按该法在原管辖范围内那样予以适用。”这些规定便都是对这一原则的确认。

（二）外国法的错误适用

外国法的错误适用有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。

对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。与错误适用内国其他法律规范的性质一样，可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。

至于对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉予以纠正，各国主要有两种不同的做法：

（1）不允许当事人上诉。这种做法与这些国家的诉讼制度有关。一方面，这些国家只把应适用的外国法视为事实，另一方面，这些国家的上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而不允许上诉就是合乎逻辑的当然了。另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。其理由主要是：内国最高法院是为了使本国法律得到正确统一的解释而设置的，外国法解释正确与否的问题应由外国最高法院解决；如果内国最高法院对外国法的解释一旦有错误，会影响自己的声誉。不允许当事人上诉的国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。

（2）允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、一些美洲国家、原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。因此应允许当事人对外国法本身的适用错误进行上诉。另外，虽然英国和美国等国将外国法看成是事实，但它们也允许当事人上诉，这也与其诉讼制度有关。它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查，所以对外国法适用的错误是允许当事人上诉的。

中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。但从中国的诉讼制度来看，中国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么错误，似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。