第六节 法律规避

不同国家的法律作为一种行为规范，其价值取向必然要受到制定它的立法机构对此认知的影响，所以尽管在抽象上讲法律是与本国全体公民的利益相一致的，但在现实生活中，却并非总是如此。加之法律自身又有强行法和任意法之分，在任意法中，公民自由选择的幅度是比较大的，而在强行法管辖的事项中，则不免有故意规避的行为发生。由于冲突规范作为间接规范的特性，很容易被当事人所利用，因而更容易发生规避应适用的国家的强行法的现象，从而使法律规避成了国际私法中一个必须专门研究和回答的问题。

一、法律规避的概念和构成要件

法律规避（evasion of law）又称法律欺诈（fraude a la loi）等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案的判决是关于法律规避问题的一个著名判决，从此之后，法律规避问题开始作为国际私法的一个一般问题加以讨论。

【案例4.3】鲍富莱蒙诉比贝斯柯案

法国王子鲍富莱蒙的王妃原系比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与法国王子离婚而与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并归化为德国人后，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求并获得离婚判决。随后在德国与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚无效。法国最高法院在判决中认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。

从上述案例中，我们可以归纳出法律规避行为的四个构成要件：（1）从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

二、法律规避的性质

法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？对此有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。理由是：虽然两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用，但它们的性质却大不相同，因公共秩序排除外国法适用，着眼于外国法的内容和适用结果，而因法律规避不适用外国法，则主要着眼于当事人的虚假行为。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。两者的目的都是为了维护内国强行法的权威。法律规避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于适用外国法可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。

中国学者多认为法律规避是一个独立的问题，主要在于法律规避问题和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。

三、法律规避的效力问题

在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有以下两种情况：

（一）法律规避行为有效

早期的一些学者，如华赫特、魏斯等并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。

（二）法律规避行为无效

主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：

（1）只规定禁止规避本国（法院国）的强行法。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》第5条规定：如适用依本法或其他联邦法的规定应适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。法国法院早期的判决也持此种观点，并没有认为规避外国法律的离婚判决是无效的。

（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织第二次国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第6条规定，成员国的法律不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时作为外国法而适用。这表明它也采取了保护其他国家强行法的立场。

另一个值得注意的问题是，有一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除的法律关系无效，至于被改变的连结点是否同样无效（如前述的德国国籍是否有效），则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。

四、中国有关法律规避的规定

中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”不过，该条规定中的“法律规范”的外延并不明确，也就是说这里所指的“法律规范”是否包括中国所有层次的立法，还是只包括一定层次的立法，需要加以进一步的解释。对此，最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性法规定的，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。”