国际私法(第2版)
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第五节 多数同一裁判原则和“调整”问题

一、多数同一裁判原则

“多数同一裁判原则”(principle of identical majority adjudgement)是指如出现所涉的多数冲突规范均指引同一实体法时,即使它们不同于法院国冲突规范指引的实体法,也应该去适用这个被多数国家的冲突规范指引的法律,而放弃法院国自己的冲突规范。这个原则最早为梅杰斯(Maijers)提出,后来的一些学者甚至主张将这一确定准据法的原则“普遍化”,乃至在法院国没有相应的冲突规范的情况下,法院也可根据这一原则去直接适用邻国和具有同样法律文化的国家的冲突规范。

这个原则,在1951年比利时、荷兰、卢森堡《关于国际私法的统一法》中被提升到制定法的高度。它的第25条第2款规定:“当某项法律关系在荷兰、比利时、卢森堡以外产生或消灭,而符合该法律关系产生或消灭时主要有关国家的国际私法规定所适用的法律时,这种产生或消灭应在荷兰、在比利时、在卢森堡同样予以承认,即使违反本法条文规定所适用的法律,亦同。”

这一原则,无疑也是与国际私法的基本原则中的“国际协调”原则(principle of international harmony)的要求相一致的。不过也有学者认为,在自己的冲突规范与本国的政治、经济、社会和文化密切相关时,多数同一的原则便很难适用了,只有在冲突规范属于“中性的”情况下(如一般的合同关系),才能被法院所采用。

二、调整问题

(一)调整问题的提出

在运用冲突规范确定某一涉外民事关系应适用的准据法时,虽然第一步工作是解决识别问题,但还可能有对识别加以修正的必要,即有可能撇开正常的识别(regular classification),而代之以辅助的识别(subsidiary classification)。这些辅助性的识别方法有“调整”(adjustment)或“适应”(adaptation)、“替代”(substitution)、“变换”(transposition)、“吸收”(absorption)和“区分”(distribution)。为了追求判决的可以作出并且求得实体法上的公正与合理,这些都属于审理涉外案件时往往得加以采用的“司法综合方法”的内容。但这里着重讨论调整问题。

审理涉外民商事争议时,法院在必须同时考虑几个国家的法律时,有可能发生某一外国法的特定效力与其他国家可适用的法律的效力不相容的情况,这时法院便可采用调整的方法,克服这种相互矛盾与抵触的现象,使案件在实体价值判断方面得到一个可以协调而合理的判决。参见李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年版,第110—111页;杜涛、陈力:《国际私法》,复旦大学出版社2004年版,第231—235页。还可参见刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》,台湾三民书局1996年版,第639—648页;陈荣传:《国际私法上的适应或调整问题》,载《法学丛刊》第145期,第111—119页。

涉外案件有时得在准据法的适用方面采用“调整”或“适应”的方法,其原因整体来说,是因为涉外案件的法律适用过程中,发生规范冲突的现象。就类型而言,可以再分为两类:即一是规范累积(或称“准据法的重叠”),指因国际私法的规定或适用,容许同一案件适用数个国家的法律,而各该国家的法律规定不同,导致造成在互相冲突的权利间,发生互相冲突的认定结果;二是规范缺失(即准据法空缺或消极冲突),指因国际私法规定的瑕疵,使依一般观念可以获得救济的当事人,缺乏可以得出适当结论的准据法可以适用,而无法依法实现其权利的情形。如德国法上有一个著名的案例,被当作调整或适应问题的典型,广被引用。案情为德国的夫妇在结婚之后移居瑞典,夫归化为瑞典人后死亡,死亡时遗留有住所在德国,妻在德国法院请求行使对夫的遗产依法可主张的权利。此时德国法院须先决定将法律关系的性质,识别为夫妻财产制还是继承问题。如识别为夫妻财产制,依1896年《德国民法施行法》第15条第1款的规定,婚姻成立时夫为德国人的,其夫妻财产制应依德国法。但在德国法上,因德国民法是以继承权保障的方式予以保护的,上例中的妻便无法依有关夫妻财产制的规定,对属于夫财产的遗产主张权利。如识别为继承问题,因1986年《德国民法施行法》第25条规定:“死亡时在德国有住所的外国人,其继承依其本国法”,即应依瑞典法的规定,但因瑞典法已规定妻可依夫妻财产制请求分配夫之遗产,亦不得依有关继承的规定主张权利。此时,该瑞典人的遗孀的请求,在一般观念上虽应予以保护,但无论依夫妻财产制或继承的准据法的规定,却均无法获得有效的救济,故须予以“适应”或“调整”。

除上例之外,在解决主要问题与先决问题、实体问题与程序问题方面,也可能提出需要进行调整以适应对案件能作出判决并且是比较符合实质正义的判决。

(二)调整的方法

目前在国际私法的学说、立法与实践中,尚未形成“调整”的统一操作方法,因而一般主张宜在具体案件中依据能得到公正合理判决的理念,在不偏离冲突法所追求的价值目标的前提下,做灵活的处理。例如,有学者认为,在上例中,如识别该问题为夫妻财产的分配,而依夫之本国法即德国法的规定时,即应同时亦以德国关于继承的规定替代德国关于夫妻财产制的法律。反之,如识别为继承问题,即应适用瑞典法时,瑞典的继承法即应代替瑞典法有关夫妻财产制的规定而适用之,以达到合理保护该遗孀利益的目的。就是说,在这种情况下,不如只采用其中一国的冲突规范所指引的准据法。

其次,如在冲突规范缺失的情况下,则不妨直接探求所涉两国就该民事关系的实体法规定,并根据“实体正义”的目标,择其中最好的实体法规定,或者通过自由裁量,综合出一个更好的更适合的实体规则作为判决的依据。但这种方法在成文法国家较难采用,在判例法国家则是很容易做到的。