第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系

冲突规范既主要使用一些具有空间场所意义或可场所化的事实因素来指定应适用的准据法，故许久以来多被学者指责它虽具有法律规范所应有的确定性，却缺乏灵活性，它只追求“冲突正义”（conflicts justice），而忽视“实体正义”（material justice）。因而如何解决好上述两个问题，一直为各国国际私法学者所重视，并因此推动了国际私法理论和实践的发展。

一、冲突规范的确定性与灵活性问题

对于这个问题，塞缪尼德斯教授在1998年召开的20世纪最后一次比较法国际大会所作的总报告中曾作了详尽的论述。他认为，法律的确定性与灵活性之间的张力关系是一种长期存在的观象。他说：“很明显，法律的确定性、可预见性及统一性的要求与法律的灵活性、衡平性，具体案件具体解决的需要之间的张力关系就像法律本身一样的古老。亚里士多德在公元前4世纪讲到的制定法应具有衡平作用时就论述过这个问题。正如Rene David所指出的：‘在所有的国家都存在并将经常存在两种正义要求之间的矛盾，一方面，法律必须是确定的和可预见的，另一方面，法律必须是灵活的，并能适应环境的需要。’国际私法亦逃脱不了这一矛盾，实际上，它极有可能陷入这一矛盾。”

每一种法律制度都存在这一矛盾，并试图在这两个相互竞争而又各具价值的目的之间达到适当的平衡。当然，这种平衡的差异不仅存在于制度与制度之间，而且还存在于主题与主题之间，以及不同时代之间。在20世纪初期，大多数国际私法制度，特别是那些更多地依赖成文法的制度，对法律确定性的重视高于灵活性（或提高了确定性的价值与地位）。但在20世纪末，几乎所有的制度都从不同程度上转向了灵活性。在美国的学者中，柯里最初曾通过对冲突规则的猛烈鞭挞来表现他对传统冲突规则所体现的确定性的憎恶态度。他甚至说：“（传统理论中的）规则没有用，也不能用，而且，这种困境在进一步加深。在试图适用这些规则……遇到了困难。而这种困难与其说来源于这些规范本身的不好，倒不如说是因为我们有了这些规则……（因而）如果去掉这些规则，我们将更好。”美国的凯弗斯同样是这种观点的鼓吹者。他们还主张用各种各样不同的“临时方法来取代冲突规则，结果终于导致了美国的冲突法看起来像一千零一夜的故事那样，每一案件的判决都是独特的……每一案例都是独一无二的。”这无疑使冲突法完全失去了法律的确定性。而法律（即使判例法）一旦完全失去了确定性，它也同时失去了法律的最本质特征和功能。正因如此，在美国，肯定冲突规则必要性的认识又重新成为主流意识。

在美国国际私法学界对传统的僵硬的冲突规则进行猛烈抨击的同时，欧洲大陆国际私法学界对传统的缺乏必要灵活性的冲突规则的反思也在悄悄地进行着。所不同的是，他们在寻求冲突规范的确定性与灵活性之间的平衡点时，并不主张全盘抛弃冲突法制度，而是正如本书在前面讲到连结点的软化处理方法那样，用“可替代的连结点”、“灵活的连结点”、“免予适用条款”和“临时方法”等种种“工具”来对传统的缺乏灵活性的只作管辖权选择的冲突规则加以改造，从而把确定性和灵活性恰当地结合起来。如附图：

上图中的第一类冲突规范均只规定一个连结点，如“合同的形式有效性适用合同缔结地法”，当然，它的确定性是有了，即法官只需看合同形式符不符合合同缔结地的有关规定，如符合，形式为有效，如不符合，则形式为无效。

但加上上图中第二类冲突规范，则会允许在形式不符合缔结地法时，只要符合当事人共同住所地法或惯常居所地法，或营业地法……合同形式亦可认为有效。

上图中的第三类冲突规范，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第15条第1款，它规定：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而另一法律具有更密切联系，则可作为例外而不适用本法指定的法律。”

上图中的第四类冲突规范，是用如“最密切联系的国家的法律”来确定该合同的形式有效性问题，从而进一步把开放的、多向的、灵活的连结点来取代过去那些固定的、单向的、僵硬的连结点了，其灵活性无疑进一步加强了。

上图中的第五类冲突规范，如1971年《美国第二次冲突法重述》第6条，它本在第1款中规定：“法律除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定”，但在第2款中却接着规定，在无此种规定时，法律可根据该重述所列的七种情况，临时解决有关涉及外州或外国的案件的法律适用问题。

整个法律的历史，总是在确定性和灵活性之间的矛盾中发展的。法律作为行为规范，必须具有确定性；有了确定性，才会有一致性，才会有普适性。所以说，法律的确定性是第一位的，没有了确定性，也就失去了它规范、规整人们行为的作为法律的本性，因而任何人都将不会承认那还是法律。但是另一方面，社会生活关系和人们的行为又是十分复杂且具有各种各样可变的因素，法律的制定者要在立法中把已发生和将来可能发生乃至还不知道将来会不会发生的一切情况都在制定法中概括无遗地包含进去，那也是任何高明的法学家和立法者都不可能做到的。加上立法者的旨意以及他们赋予某一法律概念以何种特定的意义，也往往各有不同，因而即使是文字上很确定的规范，就其本身而言仍有一定的不确定性。这可以说是法律与生俱来的特性（或不足与缺陷）。这就决定了法律的适用必以法官对法律的认知和解释为前提。但是，为了使法官在适用法律时能够对它作出符合立法意图且切合实际生活的正确的解释，就不应使法律成为过分空泛的或过于原则化的规定，因而在把握法律的确定性的同时，也必须注意赋予这种确定性以一定的或必要的灵活性。不论是成文法中的“但书”，还是如前所述的例外条款，便是附加在确定性上的灵活性的表现。这个问题在判例法国家似乎更好解决一些，并且正因为如此，判例法的适应能力或它的灵活性程度显然大于成文法，这也是普通法系的生命力之所在。在成文法国家中，虽然我们常常看到的是法律的确定性居于第一位，但在社会急剧变化的历史时期，制定法又往往表现为一些原则性的规定，从而使其保有最大的灵活性。这时，立法者和法学家无疑更为关注的是法律的灵活性和原则性。

以上还只是就实体法而言，至于冲突法，在其确定性与灵活性的问题上又有着甚至可以说是很不相同的特点，因而，国际私法学者是不可以不区分实体法和冲突法而来一般地讨论法律的确定性和灵活性的。在实体法中的确定性是直接指向当事人的实体权利义务的，在逻辑上可表现为“三段论”推理形式，比如法律规定“凡向他人发出含有充分必要条件的确定性要约者，在其有效期限内他人对要约作出承诺，合同即告成立”（大前提）；现甲向乙发出了这样的要约，并在有效期限内得到了乙的承诺（小前提），因此，甲与乙之间已成立了合同关系，甲必须受合同约束（结论）。

但是在冲突规范中，其确定性只是直接指向当事人之间的权利义务关系应适用哪一国的法律，因而在逻辑上需要经过相互关联的两个“三段论”才能得出当事人之间究竟具有什么样的实体权利义务关系，即如：第一个三段论为：“侵权行为的构成及责任应适用侵权行为地法”（大前提）；现甲的行为被受害人丙指控为侵权（小前提）；故判断甲是否已构成侵权并承担何种责任应依甲为该行为的所在地（乙国）法律来裁判（结论）。然后，再构成第二个三段论：乙国法规定凡不法侵害他人人身或财产并致其损害者，应承担侵权的损害赔偿责任；且此种责任既包括财产损害亦包括精神损害（大前提）；现查甲方对丙在乙国所为的行为既是不法的，同时又已致丙人身与财产上的损害（小前提）；故甲应承担丙因甲的不法行为而遭致的财产与精神损害赔偿责任（结论）。如果抽象地看，依冲突规则作出实体权利义务的判决，尽管要经过上述两个三段论，但仍可以说是具有确定性的。但学过国际私法的人都会知道，冲突规则在抽象的或理论的意义上所具有的确定性，由于后来附随其适用而产生的识别、反致、外国法的查明和公共秩序保留制度，使它在实际生活中变成了很不确定的东西。比如对于上例，案件的结果很可能会受到以下情形的制约：首先，法院国虽有第一个大前提中所述的冲突规则，而且丙又指控甲在乙国对他实施了侵权行为，但为了要给丙指控甲的行为定性，则到底是依法院地法的概念还是依行为发生地法的概念呢？这是识别带来的不确定性；其次，即使依法院地法将其定性为侵权，从而指引了乙国法，但是还可能因为反致、外国法的查明与公共秩序保留的影响而导致最后适用的不是乙国法。这些都表明，在冲突法制度中，前后两个相连结的三段论的确定性都可能受相关制度的影响而改变最终判决的结果，从而使它甚至连“冲突正义”都不可能达到。从这一点来看，难道不应该说实体法的确定性与冲突法的确定性是有重大区别的吗？

但反过来说，正如我们前面已经讲到过法律如果没有确定性就将失去其为法律的本质特征，这一点对冲突法应该也是适用的。只是从历史上来看，对冲突法的确定性的追求最早是表现为对同一类法律关系只运用一个具有空间场所意义的连结点来指定适用该连结点所在国家的实体法。但正如上面例证中已经阐明的那样，这种硬性的冲突规范适用的命运将受到诸多附随制度的制约。而且即使得到适用，它也充其量只可以求得“冲突正义”，“实体正义”仍是不可预见的——因为判决结果的一致都难以保证，尚有何“实体正义”可言？于是冲突法在发展到19世纪时，尤其因萨维尼和孟西尼的倡导，开始了对判决结果的一致的追求（在最大程度上保证“冲突正义”，同时又在一定程度上也可以说是对“实体正义”的追求），这也是萨维尼的“法律关系本座说”和孟西尼倡导建立国际统一冲突法的价值所在。这两种理论中的前一理论是为冲突法国内立法的一致服务的，后一理论则是为冲突法的国际统一服务的。但殊途同归，在上述两种理论的指导下，在寻找法律关系的本座以及冲突法国际统一的过程中，最密切联系学说应运而生。而以最密切联系学说作为重要的武器，对传统的僵化的冲突规范进行软化处理，即赋予它以各种必要的灵活性的运动，便一方面在美国以“革命”的形式轰轰烈烈地开展起来，另一方面在欧洲却以悄悄的改良的方式不断向前推进。

综上所述，在冲突法历史上，对确定性和灵活性的追求大致经历了两个发展阶段，在它的第一个阶段，固然可以说，由于识别、反致等制度的产生，冲突法被注入了灵活性，但却失去了确定性；而在它的后一个历史阶段，通过各种软化处理的方法和开放性连结点的采用，冲突法似乎又被赋予了灵活性，但从实质上看，恰恰是几乎完全失去了确定性的冲突规范被注入了更多的真正的确定性，并且使之从连“冲突正义”也不保的窘境中解放出来，逐渐向追求“实体正义”的方向迈进。

二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题

法律是反映、体现、落实正义的最强有力的工具，也只有反映、体现了正义的法律，才能落实为公正和谐的社会交往秩序。当我们读了塞缪尼德斯1998年在第15次国际比较法大会上的总结报告和18个国家此前的分析报告之后，不由不得出20世纪末国际社会中的国际私法的发展已经出现了新的飞跃的结论，其所依据的最主要的理由之一，就是国际私法学界终于看到并提出了国际私法已经由传统上只追求“冲突正义”（conflicts justice）进而提出了如何实现“实体正义”（material justice）的目标，并且以现有各国的立法例证来证明这个问题不是国际私法（尤其是冲突法）可以置之不理的，也不是国际私法（尤其是冲突法）所不能解决的。但我们必须承认，在世界上，并不存在某种绝对的公正、绝对的正义，凡公正和正义都只能在比较中存在，在比较中发展。这实在是国际私法理论研究和立法、司法实践的发展与进步所必须面对的新的问题。

在20世纪三四十年代以前，古典的乃至近代的国际私法，在许多伟大学者的推动下不断进步，从而导致在美国发生冲突法革命运动的同时，欧洲的国际私法也在同步地发生着新的变革。但应该说，这一切的一切，都还只在追求“冲突正义”的实现，尚未明确提出在国际私法中同时有一个“实体正义”的问题需要解决。因而哪怕是1998年的第15次国际比较法大会，也只能说是提出了“冲突正义”和“实体正义”这两个概念，归纳出了它由单纯只追求“冲突正义”进而同时也开始注意追求“实体正义”的一些立法方法。但是尽管只是这样，我们仍然不能不承认，这些国际私法学界的先行者们的步伐，已远远走到了我们的前面，向我们揭示了一个值得国际私法研究工作者憧憬和追求的崭新的前景！

但是到底什么是“冲突正义”，什么是“实体正义”？在提出“实体正义”以前的所有冲突法的实践或理论，是不是都仅仅关心“冲突正义”？在提出冲突法亦应关心和追求“实体正义”之后，是否意味着传统的冲突法制度便应该全部加以抛弃，还是仍然应该在保留原有冲突法制度中一切有用的制度和内容的同时，把“冲突正义”与“实体正义”更有机地结合起来，从而把国际私法推进到一个更新的阶段？当我们在讲冲突法也在或亦应追求“实体正义”的时候，这个“实体正义”是否仅仅只体现在各个案件的某方当事人的“实体利益”上？这些是不是有研究价值的问题呢？

（一）传统冲突法所追求的“正义”

传统的国际私法，就是通过冲突规范中的具有空间或场所意义的连结点，把被立法者认为应该适用的准据法分配给最合适适用其实体法的国家。正如塞缪尼德斯所说，在追求冲突正义的思想指导下，冲突规范的意义在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决有关的实体问题。这也就是通常所谓的“（立法）管辖权选择规则”或“管辖权分配规则”的意义所在。

因此，在传统的冲突法学中，大凡均是分别论述人的身份与能力为什么应适用其本国法或住所地法，法律行为的方式为什么应适用“场所支配行为原则”，物权为什么应适用物之所在地法，侵权行为为什么应适用侵权行为地法……等等的合理性或正当性。比如萨维尼在论述对人的身份与能力应以其住所地法为“本座法”，是认为因住所是人的归宿之处；物权为什么要适用物之所在地法时，是认为物是可感知到的，并且必然占有一定的空间，只有在该地才能更好地实现对物的管领和处分，故物权关系的“本座法”应是物之所在地法；而债为无体物，不占有空间，只是与两个不同的人相关且彼此存在支配与依附的关系，并且只有其中的债务人的行为方能实现债的真正本质，即债的预期目的即在于履行，故应以履行地法为其“本座法”。

孟西尼在主张把属人法由适用住所地法改为适用国籍国法时，其主要理由是，因为国籍的构成因素，包括了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、人民的种族以及历史的传统等等，这些因素，都通过“国籍”这种共同意识而创造出一种整体精神，个人的存在，只是由他的国籍所决定的，而承认个人的存在，也只有通过承认他的国籍才是可能的。因此，“个人的权利是只能受到他所由出生的那个社会的法律审判”，才是正当的。这仍然是在作立法管辖权的分配。

在国际私法的立法专注于把各种民事关系应适用的法律，分配给不同的国家时，即使在法律选择上“意思自治”、“最密切联系”和“特征履行”这些概念和制度被提出来之后，法理上的论证，仍然是主要着眼于“管辖权选择”或“管辖权分配”方法，目的几乎都在寻找一个“最适当”的国家，以提供其最宜适用的法律。

但是在这种理论与实践的发展进程中，学者与立法者们也逐渐开始关注某些当事人的实体权益，认为应该在分配立法管辖权时也应特别注意加以保护。如由于女权观念的增强，原来在婚姻与夫妻关系方面只适用男方当事人的属人法，转而演进为主张应适用双方当事人的共同属人法或双方有最密切联系的国家的法律；在父母子女关系中，由只适用父的属人法或父母共同属人法演进为主张应适用子女的属人法，……等等。这已显示，此种冲突法较过去的冲突法理念有了很大的进步，但由于它尚未跳出“管辖权分配”的旧窠臼，立法者欲加实现的“实体正义”还是最终得取决于被指定国家的这些方面的实体法是否也关注妇女和儿童等弱势群体的权益。这一点，国内早有作者在1987年出版的《国际私法（冲突法篇）》中便已就妇女实体权利保护的上述进步作过如下的评论：对于这些问题的解决，如果从维持男女平等和妇女权利出发，显然，通过上述任一种指定准据法的方法都是不一定能达到目的的。……因为，即令在允许适用妻的属人法的场合下，如妻的属人法中的封建的或歧视妇女的规定仍未清除，则对妻在配偶身份关系中的正当权益仍无保障。

由于传统的冲突规则主要限于追求“冲突正义”，即适用哪个国家的法律才是最正当的，其选择法律的方法也只限于分配立法管辖权的方法，在实践中便必然会引起“挑选法院”和“法律规避”等弊端的发生。识别、反致、公共秩序保留，乃至外国法的查明这些本意是落实与完善冲突规范适用的制度，也往往被法院上下其手，用来左右判决的结果，或被当事人用作手段，来排除被指定的本应适用的外国法了。

而且也许正是由于传统的冲突法只注意选择适当的国家并由其提供应适用的实体法，往往并不能达到“实体正义”的目标，从而导致早先许多国家的冲突法往往强调得适用自己的“内国法”以保护自己国民的利益的“单边主义”和“保护主义”的倾向。例如《法国民法典》第3条便是如此，其中它的第3款规定：“（法国）有关个人身份与能力的法律，得适用于全体法国人，即使其居住于国外亦然”；它的第14条规定：“不居住在法国的外国人，曾在法国与法国人订立合同者，由此合同而产生的债务履行问题，得由法国法院受理……”；第15条规定：“法国人在外国订约而负有债务的，即使对方为外国人，（亦）得由法国法院受理。”此外，还有如《日本法例》与《德国民法施行法》均规定，对各该国公民在外国为侵权而致人损害的，外国法院不得判决他们负担高于其国内法所规定的最高限额的赔偿。

因此，就是从这些方面来看，也不能说这类传统的冲突法“制度”完全置“实体正义”于不顾，更不能说相关国家的冲突法学说完全置“实体正义”于不顾。只不过在冲突法的立法者眼中，其国内的实体法，是最“符合”实体正义的要求的。这是因为在当时，国际社会的交往还不是很发达，各国的法律理念和法律制度自然也相对狭隘和保守。因而，即使在传统冲突法中，后来相继产生和采用的反致、公共秩序、法律规避、先决问题以及对外国判决的承认得进行“实质审查”等制度，虽然在相当大的程度上便是为了保证“实体正义”的，但这种实体正义依然只是法院国法律理念的反映和在这种理念下提供的判断标准。

（二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践

不过人类社会从未瞬息停止过它的前进步伐，与之相随是的包括冲突法在内的法律也在不断地进步和发展着。

由于对“实体正义”的追求逐渐取得重要的地位，催生了美国的“政府利益”或“政府政策利益”学说与“更好的法”的学说。“政府利益”学说认为，在冲突法的法律适用上，得关注国家法律所追求实现的利益，以及关注在争讼中相关国家是不是存在有它们的政策需要加以保护的“利益”——也就是某种具体的当事人的实体法上的利益。一个最简单的例证就是，据柯里的介绍，马萨诸塞州的法律是否定已婚妇女有签约为他人债务提供担保的能力的——其政策利益在于保护其已婚妇女不致为他人担保而遭致自身的损害。而缅因州的法律则允许其已婚妇女为他人提供担保——其政策利益则在于保护其辖区内的债权人的利益。这二者显然是相互冲突的。但他进一步指出，在法律冲突中本还有一种“虚假冲突”，其中的一种情况是实体法有冲突的两个州只有一个州在该案中有适用其法律的利益，而另一个州却没有这种利益，这时，就应毫不犹豫地适用其中有政策利益州的实体法。根据这种学说，假如某一案件在马萨诸塞州法院起诉，涉及的是一个为缅因州债权人提供担保的马萨诸塞州有住所的已婚妇女的责任，毫无问题，马萨诸塞州法院在该案中就应毫不犹豫地径自适用本州法就可以了。

美国学者勒夫拉尔（Laflar）在这时还提出过“适用更好的法律”的主张。他认为，应当把正义、善和道德这些观念纳入冲突法范畴。他曾以1968年发生的一个案例来说明佐证其主张。该案为加拿大安大略省的居民M和S在去美国明尼苏达州旅行时，由R驾驶S的车子在途中出了车祸致M受伤，M乃向明尼苏达州法院以S与R为共同被告起诉索赔。本来此案应与安大略省有更密切的联系，但该省相关法律为防车主与乘客合谋骗取保险金的行为，是严格限制这种赔偿责任的，而明尼苏达州法则没有这种限制，当是“更好的法律”，从而径自适用该州法律。

到20世纪后半叶出现的不少新的国际私法立法，又先后产生了几种值得关注的新实践。比如：

第一，为了实现对某些特定人群实体权益的保护，出现了在传统的只指定“立法管辖权”的冲突规范之后，加上“结果导向”规则。其中又有肯定型“结果导向”规则与“否定型”结果导向规则之分。前者如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条规定：“子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生时婚姻已解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。”以及它的第22条规定：“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件，依父母的属人法。父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。”后者如该法的第41、42条，分别就“消费者契约”与“关于使用不动产租赁契约”本应适用的国家的法律作了规定，但最后都加上了“限制性结果选择”的规则，即“在涉及各该国法律有关强制规定的范围内，损害消费者（或损害承租人）的法律选择协议不发生效力”和“对承租人不利的法律选择协议无效”。它的第44条还规定对雇佣劳动者不利的法律选择不得适用。

第二，为了更好地协调相关国家法律之间的关系，在国际条约中，于扩大适用当事人自主选择法律的意思自治原则的同时，也加上了不得排除本应适用其法律的国家中的强行法规定。如1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》的第7条的规定，虽主要要求适用当事人自主选择的法，但同时指出，“如依其情况”，该合同“与另一国有密切联系”，则该另一国的有关“强制规定”，不得被排除而应予适用。不过在作此处理时，“得注意此种（强行）法律规定的‘性质’、‘目的’以及‘其适用或不适用的后果’”。其次，该公约还规定“不管原应适用于合同的是什么法律”，“并不（能）限制法院地法的强行法的限制性规定”。此类强行法，显然包括那些被称为不受冲突规范“指定适用”或“排除适用”的“直接适用的法”。而通常此类强行法均以保持本国公民的特定利益为主旨。

第三，复兴“分割”（depecage，或picking and choosing）和“混合”的方法，形成一种“杂交的实体规则”（hybrid substantive rules），以求得“实体正义”。因为在冲突法乃至万民法产生之前，罗马的外事裁判官是通过对所涉各国为具体案件设计的实体规则，采取“分割”和“混合”的方法，即“折衷主义的”、不是“全有或全无”的途径，综合归纳出一种不同于其中任何一国的实体法的实体规则来判决案件。这方面的一个有趣的案例就是美国一对在新泽西州设有住所的夫妻在一次去纽约的途中，丈夫因开车发生过失而于车祸中伤害了妻子，因而她就丈夫的保险单在新泽西州法院向保险公司索赔。因为该保险单载明：在任何有关诉讼中，对丈夫所承担的“法定支付责任”保险公司均应赔偿。但依纽约州法，妻子虽可就侵权行为向丈夫索赔，但不能就丈夫的保险单进行追索（以防止夫妻诈欺保险公司）；可是依新泽西州法，保险单虽可解释为包括他对妻子的伤害，但妻子却不能向丈夫提起侵权之诉。在这种情况，法院便采用“分割”的方法，对保险单的解释适用新泽西州法，而对妻子的诉讼请求权选择纽约州法，从而构成一个新的杂交的实体法律，满足妻子的请求，责令保险公司赔付。

第四，把“直接适用的法”归入冲突法的范围的学说也产生了。虽然在传统的意义上讲，它又加强了适用内国法的地位，但也可以认为，它体现了法院地超越自己的冲突法去实现对“实体正义”的追求和保障。所以它又被称为“自我限定的法”或“积极的公共秩序”。如我国1985年颁布的《涉外经济合同法》第7条的规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”，就是在那时直接适用于涉外合同成立的实体法规定。该法虽已废除，但当时的此项规定，是在于保护当时还没有丰富国际经济贸易经验的中方当事人的实体利益的。

这些方法每一个都从某个侧面反映了国际私法在发展中加强了对“实体正义”的追求。尽管这些学说与方法所能发挥的实际作用在目前的冲突法体制下是有限的，但它们努力的方向——为落实某种“实体公正”——则不可轻易否定。比如说，就第一种方法而言，目前主要还是适用在婚姻家庭和劳动者、消费者权益保护等有限的领域；第二种方法，主要是在国际商事合同方面采用。更为艰难的是，即使第一种方法意在保护弱方当事人的利益，但由于对外国法的查明的责任，许多国家的诉讼法将其交给主张依该外国法获得利益的当事人来承担，因而其“实体正义”，仍无可靠的保证。就第二种方法而言，尽管这种公约上的规定开放了外国强行法的适用，但由法官来审定这种强行法的“性质”、“目的”以及“适用或不适用的后果”，也是谈何容易的事？上述第三种方法，即适用被塞缪尼德斯称为早于冲突法之前的这种通过“分割”与“混合”所构成的“杂交的实体规则”方法，在理论上讲，可能不止仅有前引新泽西州法院所审理保险单案一例。但要求法官做到这一点，恐怕亦是很难的。相反，倒是在非诉讼形式中，这种“杂交的实体法”方法还很有发展的空间。至于“直接适用的法”，如果各国增多这种性质的规定，又是否意味着国际私法将从“平等地对待内外国法律”，倒退到“国内法优越说”的早先立场上去呢？而且这种“直接适用的法”要不被外国法院的公共秩序所抵御，也只能必须以充分体现了“实质的正义”为前提。但是不管前进的道路多么艰难，冲突法也应当追求“实体正义”，这种新理念终究已越来越成为国际私法这个学科关注的重点了。

（三）解决问题的几点思考

这里首先仍得回过头来再加肯定，在国际私法或冲突法的立法与理论研究中提出了要解决“实体正义”的问题，确如国内有的文章所指出，代表了一种“质”的飞跃。但在严格的意义上看，这种“质”的飞跃，还有许许多多问题需要进一步解决。这中间既有理论的辨析，又牵涉到制度的设计。

首先，在一定程度上，不宜将“冲突正义”完全理解为分配国家立法权的正义，而将“实体正义”完全理解为只是当事人的“实体正义”。在国际私法中解决“冲突正义”与“实体正义”问题，本身就包含着许多需要考虑的因素，包含了多种主体之间利益的博弈。这一点颇为完整地反映在1971年《美国冲突法第二次重述》的第6条规定之中，该条认为在缺乏相关冲突规范而要法院来作出选择时，所应考虑的“正当性”就是含义十分广泛的一个概念。该条要求考虑的方面包括：……一是州际及国际体制的需要；二是法院地的相关政策；三是其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；四是对正当预期的保护；五是特定领域法律所依据的政策；六是结果的确定性、可预见性和一致性；七是将予适用的法律易于确定和适用。上述七项得由法官在选法和适用法律时加以考虑的因素之一，无疑应当包括有利于保护和促进州际或国际的民商事法律“交往体制”的“协调正义”，实际上也就是国家的“交往利益”；其中之二和之三则应当包括有利于法院州及相关州（国）的法律所体现的政策所欲保护的（实体）利益；其中之五则要求有利于落实特定领域的“实体”或“程序”的法律所依据的政策所欲保护的利益；最后，其中之七，更要求把法院的“司法上的便利”或“程序正义”（procedural justice）也考虑其中。只有其中之四当事人“正当预期的保护”与七（适用法律作出的判决）结果的确定性、可预见性和一致性，才是直接与当事人预期的“实体正义”相关联的。从此看来，尽管对“冲突正义”、“实体正义”都应该有较明确而严格的界定，但显然不应当仅将它们限定为对双方当事人的“公平”与“公正”。而且，绝不能再单纯地认为“冲突正义”所要求的只是把“应适用的法律”分配给“适当的国家”了。因为“冲突法的（最终）任务是选择法律，而不是选择地方”。这在全球化时代的国际私法来看，无疑当更应加强对这一目标的追求。

其次，正如本文在前面指出的那样，冲突法绝非置“实体正义”于不顾的法律。反过来，在主权国家还存在的国际社会中，实现“实体正义”也绝不会只有在完全废弃冲突法的制度设计中才能解决的。

法律以追求或实现公平与正义为目的，这是众所周知的。但是由于法律有不同的种类，故亦常就法律的不同种类分别定其所追求实现的公平与正义。如就程序法而言，其所追求实现者乃“程序公正”或“程序正义”，就实体法而言，其所追求实现者乃“实质公正”或“实体正义”。但这三者之间并不是各不相关的，相反，人们更多地认为实现了“冲突正义”与“程序正义，”“实体正义”也就有了保障。在国际私法中，既然在早先全由冲突规范所构成，因而冲突规范追求现实的自然也只能是“冲突正义”了。应该说，在现实的法律运用和法律关系中，这几种公平与正义都是存在的，都是立法者和法学家所注重的。虽然这三种公平与正义各具有其独立性，也不能认为在国际私法关系中追求实现“冲突正义”并不是为了达到“实体正义”，追求实现“程序正义”也与追求“实体正义”毫不相干。讲这三者各具有其独立性，是因为这三者都涉及有关当事人的相关的权利义务需要法律加以确认和保护。例如就冲突规范被用来解决涉外民事关系的法律适用问题而言，从“法则区别说”时起，就一直在研究探讨各种涉外民法关系应适用的准据法都是为了实现当事人有权得到的应适用法律的“冲突正义”，并且在早先，只要实现了“冲突正义”，“实体正义”自然而然也就被认为已包含在其中了。如在8世纪末期的日耳曼属人法时代，舍拉人受舍拉族法支配，萨克逊人受萨克逊法支配，这是一个普遍的原则，但当法官询问当事人“本族法”时，有时也允许当事人指定一个非原族法——一个他们所愿意服从的法律。既然在那时就开始允许当事人选择自愿服从的法律，当然也就不能说这仅仅只实现了“冲突正义”。后来到了国际私法正式诞生的意大利法则区别说时代，学者们也是从一种自然法的角度来解决法律适用上的冲突的。他们认为由他们所归纳出来的冲突规则是自然法的体现，毫无疑问，这种冲突规范指定应适用的法律，当然也代表了一种“自然正义”。但是法官在解决什么案件应适用相互抵触的两个或两个以上国家的不同法律中的一种法律时，由于现实生活关系又是十分复杂的，便不免常常使法官在“冲突正义”与“实体正义”之间处于“两难境地”，以至为了依冲突法判案，不得不牺牲“实体正义”。更为极端的例证莫过于如莫里斯所介绍过的，在非法典化国家的英国法院，虽然依判例法中的冲突原则一个案件本应适用某一外国法，可是法院并不负调查、证明和正确解释外国法的职责，因而有时即便法院知道双方当事人对外国法的理解不正确，也不会主动去加以纠正。

再次，进一步改进各国外国法查明制度，并为当事人提供更便捷而有效的查明外国法的方式，当是落实“实体正义”的强有力保障。在全球化和信息化的时代，我们不能再容忍把外国法查明责任完全推诿给当事人承担，更不能把这个制度作为限制外国法适用的手段。

海牙国际私法会议在统一冲突法和统一程序法上作了许多有益的工作，但为什么不可以设想把它同时建设为“外国法资料交换国际中心”呢？我们检视了中国的许多涉外判决和裁决，很难发现一例是在比较所涉国家的实体法之后作出法律适用的决定的。究其原因，固然法院对“内国法”的偏爱不无影响，但当事人难以举证，法院难以查明，不能不说是重要的客观原因。

最后，还要指出，正因为这个目标无法完全在冲突法的框架内加以解决，才又进一步导致统一实体法的出现。毫无疑问，在能直接适用统一实体法的案件中，有关各方面“实体利益”当能得到更公正的解决和落实。不过，正如我们早就指出过的，只要有民族国家存在，不论法律趋同化的走势多么强劲，在涉外民商事领域的法律调整方面，这种统一法的进程仍是比较缓慢的，所涉及的领域也将有种种的局限。而且相对于冲突法而言，至少在相对长的时期内，它还只是一种次要的手段。

同时还要看到，符合正义要求的程序制度，也是能够起到落实“实体正义”的重要作用的。国际社会以这个新的目标为动力，一方面将推动着国际私法中冲突法的理论研究和司法实践的进一步发展，另一方面也将大大提升国际民商事争议解决的程序法在实现“实体正义”进程中的地位和作用，其中更将推动着诉讼以外包括仲裁在内的种种“替代性争议解决方法”（alternative dispute resolutions, ADR）的发展。比如，在这些非诉讼解决民商事争议的方法中，即使是其中最严谨的“仲裁”，也充分体现了私法自治的原则，如处理争议的仲裁机构的选择、仲裁员的指定、仲裁程序规则的采用等等，当事人都有直接决定的权利，而且对实体权利的纷争，争议双方及仲裁人也更重视衡平原则的采用；更何况ADR中较随意的“和解”程序（compromise, settlement）和调解程序（mediation, conciliation），则更能体现出各方面“实质利益”的公平与公正。但遗憾的是，目前国内私法学界对此尚无系统的研究。不过国际社会对此早已开始重视，1962年，常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration）就实施了《调解选择规则》，适用于国家为一方当事人的争议。1996年，《调解选择规则》进行了一次修订。最引人注目的是1980年联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，在国际社会产生了较大影响。1988年，国际商会就制定了《国际商会调解规则》,2001年，国际商会又对该规则进行了修改，公布了《国际商会友好争议解决规则》（The ICC Amicable Dispute Resolution Rules，简称《ADR规则》）。为进一步推广调解，2002年联合国国际贸易法委员会通过了《国际商事调解示范法》。还有个别国家也已经单独制定了调解法或者称替代性争议解决法，如印度1996年《仲裁与调解法》、美国1998年《替代性争议解决法案》，等等。

此外，“在线争端解决方法”亦属于ADR的一种，被称为online ADR或者ODR，主要形式有在线协商（online negotiation）、在线调解（online mediation）和在线仲裁（online arbitration）。在传统仲裁方式中，仲裁庭的仲裁程序适用仲裁地法，裁决有关争议时所适用的实体法一般也由仲裁庭根据仲裁地的冲突规范加以确定。但“在线仲裁”是当事人通过网络直接完成，仲裁地较难确认，而仲裁地的落空使仲裁地法难以确认。因此在程序和实体方面，当事人私法自治的空间就更大了，实现双方当事人实体利益上的平衡与公正也有了更大的保障。