第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制

一、法律选择的方法

前面讲到，在制定冲突规范时，给各种应解决的法律关系和法律问题选择一个指定准据法的合适的连结点在国际私法中是占有重要地位的。因为冲突法的作用就在于通过法律选择，确定应适用的准据法，达到解决法律冲突的目的。这就牵涉到应该运用什么样的法律选择方法或以什么方法作为指导法律选择的原则的问题。由于传统的冲突规则只作立法管辖权的选择和分配，实现“实体正义”存在一定困难；加之成文的冲突规则在数量上也不可能像各国实体民商法那样详细、完备，作为应对措施，目前出现了一种把“（法律选择的）方法”与“（法律选择的）规则”结合起来规定在法典中的做法，使法院在遇到没有具体的冲突规则或仅运用现有冲突规则不能实现“实体正义”这两方面的缺陷时，能作出兼顾冲突正义与实体正义的变通处理。本节所讨论的法律选择的方法与前面讲到的连结点的软化处理都涉及把“方法”与“规则”结合运用的问题。应该说，任何一种法律选择方法都不是任意的，而是有一定的依据和标准的。

根据国际私法不同时期的不同学说、实践和判例，可以将法律选择的方法概括为如下几种。

（一）依法律的性质决定法律的选择

这种法律选择的方法，可以溯源到巴托鲁斯的法则区别说。如前所述，早在13、14世纪，巴托鲁斯就提出了应区别法律的“人法”和“物法”的性质分别决定其域内或域外适用的效力。“人法”是属人的，它不仅适用于制定者管辖领域内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖范围内时，仍应适用于该属民，即“人法”具有域外效力；“物法”是属地性质的，它只能且必须适用于制定者管辖领域内的物，即“物法”只具有域内效力。

巴托鲁斯在法则区别说基础上提出的冲突法规则，如人的权利能力和行为能力依属人法，物权依物之所在地法等，一贯为国际私法的理论与实践所肯定。目前各国实践中，一般都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律均具有绝对的域内效力，但在域外则不一定有效。可以说，在处理涉外民事争议时，考虑所涉及的有关国家的法律是强行法还是任意法，属人法还是属地法，然后再决定应适用的法律，至今仍是一个很重要并且很有价值的方法。

（二）依法律关系的性质决定法律的选择

这是萨维尼首创的理论。他从普遍主义的观点出发，认为法律关系因其自身的性质各不相同而各有其“本座”，各法律关系“本座”所在的地方的法律便是最合适的适用于各法律关系的准据法。

萨维尼的法律关系本座说，不仅是在19世纪，即使是在今天仍具有十分重要的意义。尽管它已被抛弃，但直到目前，各国在制定国际私法时，仍基本上是遵循他的方法，即从分析法律关系的性质入手，为每种法律关系确定应适用的法律，并在制定冲突规范时大量采用双边冲突规范。而且，一些学者在克服法律关系本座说不科学的成分的基础上，提出了在当今具有重要意义的法律关系重心说、最密切联系说等学说。

（三）依最密切联系原则决定法律的选择

依最密切联系原则决定法律的选择是指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个国家或地区的法律。应该说，这种方法是对萨维尼的法律选择方法论的扬弃，它吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分。它主张最密切联系地应由法官根据案件的具体情况加以认定，以避免用一种僵硬固定的连结点指引准据法而导致的不切合案件实际情况进而不能公正合理解决案件的结果。这样就使法律选择更具有弹性或灵活性，而不是像“本座说”那样，认为每一种法律关系只能有和必然有一个本座。

依最密切联系原则指导法律选择的方法，在晚近国际私法的立法与实践中得到了越来越多的肯定。为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；同时又规定，只有在法律规定的连结点不存在时，法官才可以依最密切联系原则选择准据法，以适当地限制法官的自由裁量权。

中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用，涉外扶养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等。

（四）依“利益分析”决定法律的选择

这一方法又称为“政府利益分析说”，为美国学者柯里教授所首创。柯里极力反对通过冲突规范来选择法律，主张通过利益分析，直接就有关国家的实体法规则进行选择。他认为，任何法律的冲突，实际上都是利益、政策的冲突，所以法官在选择应适用的法律时，应透过法律冲突的表象，去分析所涉州（国家）法律所体现的政策，以及有关州（国家）对在案件中执行自己的政策是否存在着利益以及利益的大小，从而决定适用有政府利益或政府利益更大的州（国家）的法律。

柯里的利益分析说，揭开了美国冲突法现代革命的序幕，其贡献在于：将对政府利益和政策的分析引入到法律选择的过程中，使法官在法律选择过程中对法律的实质内容不能置若罔闻，这无疑有利于公平合理地解决争议。但作为对传统的冲突法理论大胆而直接的挑战的一种学说，利益分析说并非完美无缺。柯里自己对政府利益的分析便往往导致法院地法的适用，更在美国助长了种种在法律适用上“回家去”（go home）的倾向。所以后来美国一些学者又提出“较好的法律规则”、“影响选择的因素”、“功能分析”等学说。尽管如此，在许多国家的国际私法立法或国际私法条约中，我们已经不难看到利益分析方法的身影。

（五）依案件应取得的结果决定法律的选择

这也是一种主张就有关国家的实体法规则进行比较而后直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯于20世纪30年代提出。凯弗斯在1933年发表的《法律选择过程批判》一文中，指责传统的法律选择方法只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况，以及是否有利于案件公正合理的解决。他主张法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的。因此，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。

这种法律选择的方法已在一些国家的立法中得到了反映。如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定：“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女准正而定。”

（六）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

国际私法的一个重要目的在于求得涉外民事法律关系的稳定。如果一个判决需要得到外国的承认与执行，则在法律选择时就不得不考虑执行地国有关的实体法和冲突法规则，以利于判决的承认与执行。例如，1877年《德国民事诉讼法》（1999年最后一次修改）第328条规定，如果外国法院适用了与联邦德国不同的冲突规范并且判决不利于联邦德国当事人时，可拒绝承认与执行这种判决。法国的司法实践也认为，如果外国法院作出的判决，在法律适用上不符合法国冲突法的规定，便不能得到法国法院的承认与执行。

其实，即使在没有上述限制的国家，如果外国作出的判决与内国公共秩序相抵触时，该外国判决也不能得到承认与执行。所以，如果一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中，也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。

（七）依当事人的自主意思决定法律的选择

依当事人的自主意思，即依“意思自治原则”决定法律的选择是最重要的法律选择方法之一。它由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡，目前已为大多数国家的立法和司法实践所普遍接受。该方法原本主要是适用于合同领域的一个法律选择方法，但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定，对于侵权行为，当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》第4条、第6条、第7条均规定允许被继承人生前指定适用于遗产和继承协议的法律。

还有必要指出的是，国内一些学者在采纳上述七种法律选择方法的时候，又补充了另外几种方法，如：

（1）依分割的方法决定法律的选择。分割方法是指在一个涉外民事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。

（2）依比较损害方法（comparative impairment approach）决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特（Baxter）在1963年发表的《法律选择与联邦制度》一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害。如果内部目的受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换了一个角度而已。

（3）依肯塔基（Kentucky）方法决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国肯塔基州法院法官的努力下，由判例形成发展起来的。其最基本的特点就是采用所谓“足够或充分联系”的原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行分析。只要肯塔基州与某个案件具有足够的或充分的联系，肯塔基法院就应该适用法院地法——肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同，它在适用法律时，并不要求法院对案情进行全面分析，找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见，肯塔基方法的实质就是追求法院地法的适用。

（4）依功能分析方法决定法律的选择。这种方法是把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考虑其政策和目的的合理适用来解决问题。其实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断发展变化的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，才能取得合理的结果。

但从这些方法的内容来看，它们只是上述七种方法的变形或补充，似还不能构成基本的法律选择方法。

二、法院地法适用的合理限制

（一）法院地法适用的途径与机率

本来，国际私法的诞生，就意味着法院地法适用的限制。但是国际私法一开始即属于国内法的范畴，加上国际私法案件也一直均由各国国内法院审理，因而即令在建立于自然法学派基础上并且有强烈的普遍主义——国际主义色彩的意大利法则区别说的理论中，也并不认为法院地法的适用是必须受到排斥或限制的。比如在他们对“法则”作不同性质的划分时，首先还是把程序法分离出来，主张凡属程序性质的法则，在其制定者的法院中是一定要加以适用的。后来在把实体法则进一步区分为物法、人法与混合法则时，法院地法的适用仍大大多于外国法适用的机会。直到19世纪中叶，随着萨维尼法律关系本座说的提出，尽管诞生了应平等对待内外国法律的伟大思想，但法律适用上的法院地法主义仍长期处于优势地位。

比如说，对于程序问题，一直到现在，一些国家仍笼统地规定，只适用法院地的诉讼法。这方面的例证，甚至包括1995年才颁布的《意大利国际私法制度改革法》。它的第12条就规定：“在意大利法院进行的民事诉讼程序应由意大利法支配”。这与1942年《意大利民法典》关于冲突法的规定“管辖与程序问题，适用法院地法”，完全一样。

其次，在传统上过去许多国家都规定：（1）凡因公共秩序保留制度而排除了本应适用的外国法后，则代之以适用法院地法；（2）凡外国法不能查明因而导致无法适用外国法时，亦代之以适用法院地法；（3）反致与间接反致制度的作用，也是为了达到适用法院地法的目的；（4）更值得注意的是，正因为自古以来由于对程序问题都公认应适用法院地法，因而过去许多国家的法院（特别是英国法院）为了达到适用自己法律的目的，把一些本属实体法性质的问题，以及本属实体法性质的外国法律规则或法律制度，通过识别而定性为程序性质的问题或程序性质的法律规则或制度，以排除有关外国法的适用。

到了近来，在扩大法院地法的适用上，又出现了一些新的方法和实践。（1）通过学说或理论在实践中的操作，如柯里的“政府利益分析学”的具体操作，在多数情况下，往往导致法院地法的适用。（2）许多新的思想开放的法典，虽已尝试把当事人的意思自治扩大到合同以外的其他领域，但目前这种开放还是有极严格的限制的。而最常见、最主要的限制就是只要该争议与法院有关，便明文规定只允许通过协议选择适用法院地法。这一做法即使在备受人称誉的《瑞士联邦国际私法法规》中亦可见到。如它的第132条对侵权行为便直接规定：“当事人可在侵害事件发生后的任何时间约定适用法院地法”。这种做法，与其说扩大了意思自治的适用，还不如说扩大了法院地法的适用。（3）更为重要的是，由于国际社会发展的不平衡以及各个国家都有一些特殊的利益需要加以保护，因而正如前面说到的，一方面各个国家都有一些“直接适用的法”，借以摆脱冲突规范的约束而在涉及该国的民商事法律关系中直接加以适用；另一方面国际私法也出现了一种于必要和合理时保障自己的具有社会法性质的公法或强行法在具有涉外因素的案件中直接适用的倾向。（4）法院地法的适用在知识产权的保护方面，自1893年通过《保护工业产权巴黎公约》至今，都是不可动摇的。

实际上，在任何一个国家，对涉外民商事案件，适用法院地的法律来最终判决涉外案件的，无疑要比适用外国法判决的案件不知多了多少倍。就是翻阅一下我们国家改革开放以后法院及仲裁机构受理的涉外民商案件的记录，真正适用外国法的也是相当少的。其实，这也不足为怪。对法院地法的优先适用，既有其理论上的根据，更有其实践上的需要。其理论依据主要乃如过去的许多学者所称：法院适用自己的法律是司法主权上的需要，是主权独立的保障。其实，并不用作什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己的法律。他们适用自己的法律，轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不犯解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养以后，自然认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。因而在各种案件中，只要找到可以适用自己国家法律的任何根据和借口，或者只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官愿意舍易就难，经过一道一道的工序（识别——连结点的解释和认定——外国法的查明和解释——外国法的正确适用等），去判决一个涉外案件呢？这一点，恐怕是在理论上倡导内外国法律平等，构筑国际民商新秩序的国际私法学者们必须正视并加以解决的难题。

（二）无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求

尽管法院地法主义的倾向仍在固守自己的阵地，但终究还没有发展到法律适用上全部“回家去”的程度。只要查阅一下各个国家的国际私法法典以及多边的或双边的、全球性或区域性的有关国际私法的条约或规定，人们会看到，主张平等对待内外国法律的，主张尊重当事人自主选择的，主张适用最密切联系原则的，主张不可进行不诚实的识别的，主张不得滥用公共秩序保留制度的，主张不得在借公共秩序排除应适用的外国法后一概代之以内国法的，主张在外国法不能查明时不可不问青红皂白一概代之适用法院地的，主张扩大双边冲突规定的适用范围的……等等，还是占据着主导地位。这中间一个最简单而又自觉或不自觉被人们所遵循的道理，就是任何一个国家的法院即使在它想出各种办法达到法院地法适用的目的以后，它也不得不认真考虑一个问题，即自己作出的判决，能不能在有关外国继续保持其效力，甚至能不能得到外国法院的协助执行。如果每一个国家的法院在处理涉外案件时根本不考虑这个后果，那么实际上它也就把自己的国家置于外国人、外国商品、技术、资本与服务最不愿意进入的境地。这显然是当今时代每一个对人民、对国家和国际社会采取负责任的态度的政府和法院所不愿陷入的困境。如果认为自己国家的法院应只适用自己的法律，对方国家也采这种做法，这两个国家之间的民商事交往肯定就不能顺利进行，国际民事商事交往也就失去了法律上的便捷与安全保障。

因此，当代国际私法越来越要求必须平等地对待内外国法律，即在应当适用法院地法时去适用法院地法，而在应当适用外国法时，也应毫不犹豫地去适用外国法。从理论与实践上去衡量当今一个国家的法律适用法（即冲突法）是否先进或进步时，在相当大的程度上，就得考察该国在决定法律选择方面是否充分而又合理与科学地贯彻了这一原则。因此，国家在制定冲突法或政策时，应该自觉贯彻“国际社会本位”的理念，以营造一个有利于各国或全球共同可持续发展的国际法律环境。如果这个观念或理念得到贯彻，无疑这个国家的国际私法就必然会以平等对待内外国法律的双边冲突为主要的冲突规范类型，法院地法的适用自然就会得到合理的限制。

（三）法院地法适用的合理限制方面的新进展

对全球化的必然到来以及它对人类共同发展的积极影响的认识需要有一个过程，这就决定了“国际社会本位”理念为所有国家的国际私法学者和立法者所接受，也必然还有一个过程，因而不容否认，尽可能地保证法院地法的优先适用，在可以预见的相当长时期内还是必然会存在的。不过，在当今国际私法立法和司法实践中，向限制法院地适用这一方向发展的势头已经越来越明显。

第一，在程序法方面，虽然萨瑟早在1967年他的巨著《国际民事诉讼法比较研究》一书中，曾强烈指出，尽管在国际民事诉讼中，在许多情况下，还是要适用法院地法中的诉讼规范的，但“能作为一般原则的”，仍然“只能是最密切联系原则”。最近的一些法典，虽然它们都还没有接受萨瑟的上述提法，将诉讼程序问题的冲突规则规定为“程序问题，适用与该诉讼有最密切联系的法律”，但较之传统的观点，毕竟已有了相当程度的松动。以英国为例，它过去是一直最强调这个传统冲突法原则的，而且不惜通过各种制度和手段来保证其实现。例如，它一直坚持把外国法只当“事实”来对待，需要主张该外国法的当事人来证明该外国法的存在，否则，便不适用该外国法；它还把管辖权列为国际私法第一位的问题，而对许多案件，一旦英国法院认为它具有管辖权，随之也只适用英国法。可是查阅一下《戴西和莫里斯论冲突法》一书便会发现，对程序问题只适用英国法的规则，已有所放宽。莫里斯以损害赔偿为例来说明英国法院对这类案件，已不再坚持全部应认定为程序问题的做法，改而认为，凡属间接性损害赔偿等（包括债务是否附带利息的问题），均认为属于实体问题，要受准据法支配；只有损害赔偿的方式或估价，才属程序问题，应适用法院地法。

又如，1979年《匈牙利国际私法》规定，匈牙利法院或其他机关的诉讼程序应适用匈牙利法。但该法也同时表明，如它另有规定，则不适用上述原则。1992年《罗马尼亚国际私法》也坚持这种立场，其第159条规定：“若无其他明文规定，罗马尼亚法院在审理国际私法案件时适用罗马尼亚诉讼法。某一法律问题具有程序法还是实体法的性质，也由罗马尼亚法律决定（识别）。”该法第158条至162条作了如下的“其他明文规定”：诉讼当事人的行为能力适用他的本国法；起诉的标的、诉因、当事人的资格，均由引起争议的法律关系的准据法确定；在证据方面，对法律行为的证据以及书面材料的证明效力，应适用法律行为实施地法或当事人选择的法律；对事实的证明，适用事实发生地法；有关婚姻状况的证明及婚姻状况法律证明文件的证明效力适用有效证明文件作成地法，等等。可见，很多诉讼问题并非一律适用罗马尼亚诉讼法。

第二，与适度限制程序问题只适用法院地法的趋势正在增长的同时，在实体问题的准据法选择上，适度限制法院地法的思想观念也在不断扩大其影响。首先，各国法律适用中的一些过去为力求保证法院地法适用而对外国法的适用层层设防的基本理论和制度正在不断地发生变化，一些旧有的保守的主张和观点已逐步被突破，例如不诚实的以及只用法院地法进行识别的做法已开始受到各方面的限制。如1979年《匈牙利国际私法》第3条关于法律关系性质，虽仍要求首先依匈牙利法律规则和概念来作出决定，但它的第2款规定了例外情形，即：“如果匈牙利法律未规定某种法律制度，或者以另一种形式或名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的适当的外国法规则”。其次，对外国法不能查明时以适用法院国来取代这一过去被许多国家采用的制度，目前一些国家的新法典也加上了一定的限制。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第14条规定：“……如果即使在当事人的协助下，法官（仍）无法查明指定的外国法，他（便）应根据就同一问题能提供的其他连结因素而确定应适用的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法。”至于因公共秩序而排除了原应适用的外国法律之后，也不再像原来那样必然代之以法院地法，比如《意大利国际私法制度改革法》第16条规定，必须先要就同一问题可能提供的其他连结因素来确定替代适用的法律，只有在没有其他连结因素时，才允许适用意大利法。

第三，对转致制度态度的转变，也在一定程度上体现了对法院地法适用的合理限制。由于反致可以导致经冲突规则指定本应适用外国法而终可改为适用内国法，故多为一些国家所接受，但转致却因其会导致第三国法律的适用，却接受者不多。但从《意大利国际私法制度改革法》第13条规定来看，它不仅接受对意大利的反致，在它所规定的其他一些情况下，还接受对另一国家法律的转致，从而又增加了适用外国法的几率。

此外，还应当看到，随着各国法律的趋同化发展，在一些各国实体私法实现了统一的领域或方面，强调法院地法的适用也失去了意义。当然，这类情形在目前还极为有限，但却体现着未来一种不可逆转的基本走向。

综上所述，我们可以得出以下几点结论：（1）当今的国际社会仍是一个主权国家林立的社会，国家主权和民族利益仍需得到充分的尊重与维护，从而为法院地法的适用保留了广阔的空间和舞台。（2）平行的主权之间是相互独立的，但独立并不是一个国家不受限制的无限自由，独立也绝不等于孤立和封闭。全球化已使各个民族、各个国家的共生关系日益明显，因此，在由各国法律体系共同组成的国际法律社会里，每一次法律选择都应是客观的、公正的，这无疑说明对法院地法的适用应加以必要的、审慎的克制。（3）在当今世界经济一体化发展的大潮中，在以互利和共赢为基础的社会里，国家本位的观念必然要向国际社会本位的观念转换。随着国际经济联系的空前加强，国际私法通过法律的公平选择与适用来促进国际民商事交往的健康发展的性质和目的已越来越凸现和鲜明起来。于是，一国法院在审理涉外案件时，应尽可能地不受某些偶然因素（如案件在一国法院审理）或者人为因素的支配，而去选择一些最适合于案件公正合理解决的法律，以使在国家主权权力、当事人的合法利益和整个国际社会的和谐的民商法律秩序的建立三者之间寻找到一个合理的结合点，使这三者之间的矛盾得到完美的统一，互为基础、相得益彰，这当是21世纪冲突法重要的价值取向。