第七节 识别

一、识别的概念

识别并非是国际私法的特有概念，任何国家的法院在处理纯国内案件时，首先也要对案件的事实进行识别，判断事实的性质，进而决定应适用的法律，我国法院常称之为案由的确定。不过，在国内案件的审理中，法官只需考虑法院地国的法律概念，与国际私法中的识别形成了鲜明的对比。

而所谓国际私法中的识别（qualification, characterization, classification），是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。从以下案例当中，我们可以体会国内案件中的识别与国际私法案件中的识别的区别。

【案例3.1】 1908年英国奥格登案

一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子（原告）却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。

在上述案例中，如果英国法院依法国法将须经父母同意的要件识别为婚姻能力问题，就要适用英国法中另一条冲突规范——“婚姻能力适用当事人住所地法”，即法国法。而根据法国法，就应承认法国法院的宣告婚姻无效的判决，并驳回英国原告的请求。可见，由于各国对同一法律概念或同一事实性质的理解可能不同，就有可能将同一事实确定为不同的法律性质，从而可能会导致援引不同性质的冲突规范，并作出不同的甚至截然相反的判决。从本案可以看到，在国际私法中，识别乃是一个非常重要的问题。同时我们还可以看到，在国际私法案件中，法官还面临一个依据哪个与案件相关的国家的法律概念来进行识别的问题。

二、识别冲突及其产生的原因

所谓的识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩（Franz Kahn）和法国法学家巴丁（Bartin）相继于1891年和1897年提出的。卡恩和巴丁都认为，即使两个国家规定了相同的冲突规范，但由于两国对冲突规范中的法律概念有不同解释，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而仍会导致适用不同的冲突规范。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。

一般认为，识别冲突的产生，主要有以下几种原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。如前所述的1908年英国奥格登案。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。（3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。例如，关于时效问题，一些国家将其归入实体法部门，并对有关时效的冲突适用有关实体法律关系的准据法；另一些国家却将其归入到了程序法部门，并根据程序问题一般适用法院地法的原则，要求对时效的冲突适用法院地法加以解决。例如英国法认为防止诈欺法、消灭时效、抵销、举证责任、诉权、决定原告和被告的规则、优先受偿次序的规则、损害的计算、共同债务人的分担等，都应归入程序法部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。比如许多国家有占有时效制度，但中国目前仅有诉讼时效制度而没有占有时效制度，因而在识别上也可能产生冲突。

三、识别的对象

传统的观点认为，只有冲突规范中“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。

四、识别的依据

如前所述，法官在决定援引哪一冲突规范时，首先应对要解决的问题进行定性或分类。但由于各国法律观念和法律概念的不一致，因而往往对同一事实构成作出不同的定性或分类，导致“识别的冲突”经常发生。所以，依据什么标准进行识别，就显得非常重要了。但另一方面，由于识别问题本身的复杂性，通过立法明文规定识别依据的国家不多，识别的依据主要由法官自由裁量。出于对法官滥用自由裁量权进行“不诚实的识别”的担心，许多学者提出了种种有关识别依据的主张。

（一）法院地法说

此说认为应依据法院地国家的实体法进行识别。它由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。1992年《罗马尼亚国际私法》第3条明确采用了该主张。第3条明确采用了该主张。它规定，如果对于所适用法律的确定取决于对某一司法制度或某一法律关系如何进行识别，则依罗马尼亚法律所作的识别为起决定作用的法律识别。

此说的理由主要有：（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损法院国的立法和司法主权。（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等，均主张以法院地法为主进行识别。

对此说持反对意见的理由主要是：如果一概依法院地法进行识别，有时会导致有关的法律关系本应适用外国法却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且如果法院地法中不存在有关被识别对象的法律制度时，也根本无法用法院地法进行识别。

法院地法说在今天仍居主要地位，并出现了“新法院地法说”。“新法院地法说”与早先的法院地法说的区别是，后者主张只能根据法院地实体法中的法律概念或观点进行识别，而前者则主张作为识别依据的法院地法也应包括法院地的国际私法，因为对含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件毕竟有所不同，识别时不应仅局限于内国法上的概念或范畴。更何况在国内法无对应概念时，法官不借助国际私法上的概念便会束手无策。这种“新法院地法”说已得到了很多学者的支持。

（二）准据法说

此说为法国的德帕涅（Despagnet）和德国的沃尔夫（Wolff）所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。但是识别既然是决定适用哪一冲突规范以确定准据法的前提，因而在决定援用哪一冲突规范以前，准据法又何从谈起？因而依准据法进行识别就难免陷入逻辑上的错误，所以支持这一主张的学者不多。但对已经被指定为准据法的外国法的解释，目前大都主张应依该外国法进行。

（三）分析法学与比较法学说

此说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。他们认为，对有关事实的性质应该依据分析法学的原则，以及在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行识别。但反对者认为，这种主张过于理想化，是不现实的。因为识别冲突之所以产生正是因为各国对同一事实的性质的认定有不同的理解，如果能形成所谓的“一般法律原则”或“共同认识”，就不会有什么识别冲突的问题产生了。但此说并非全无道理。前面讲到的“新法院地法说”或识别亦得兼顾国际私法的概念，便包含有这种意思。

（四）个案识别说

上述三种学说是有关识别依据的主要主张，可以说各有优劣。而司法实践中遇到的问题千差万别，如果只坚持其中任何一种而完全否定其他两种，在面对某些识别上的困难时就很可能束手无策。基于这一认识，原苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）等人便提出了“个案识别”的主张（又被称为“个案定性说”）。此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。但反对者如匈牙利学者萨瑟指出，这种主张过于灵活，使识别的标准处于不稳定之中，陷入了不可知论。

（五）功能识别说

此外，反对概依上述前三种学说中的任何一种所指的法律作为识别依据的，还有德国学者纽豪斯（Neuhaus），他认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题（即“结构识别”），很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的遗孀失去取得其遗产或更多的遗产的权利。故提出了“功能识别说”，即按各个制度在社会生活中的功能来定性，以避免上述不应有或不公平的现象发生。有意思的是，纽豪斯曾批评克格尔等的“个案识别说”为“利益法学”，其实他自己主张的功能识别说也是一种“利益法学”，而且同样会使识别标准处于不稳定之中。

我们认为，随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，法官在进行识别时，其根本思维方式理应革新，“不诚实的识别”理应得到抑制。尽管在实际操作中，在大多数情况下，识别还是首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实体正义”。此外，可以预见的是，随着国际社会本位观念在法律领域里的推进，法律趋同化倾向的逐步加强，以及统一国际私法公约的发展，各国在识别问题上的冲突和分歧是会逐渐减少的。

五、二级识别问题

在研究识别的过程中，戚希尔曾于1938年，罗伯逊（Robertson）曾于1940年先后提出“初级识别”（primary characterization）和“二级识别”（secondary characterization）应分别依据不同法律进行的理论。在他们看来，初级识别的任务只在于“把问题归入它所属的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”，而二级识别则是“给准据法定界或定其适用”。两者的区别在于，一级识别发生于准据法选出之前，二级识别发生在准据法选出之后，因此，前者应依法院地法的概念进行，而后者应依已选出的准据法进行。

但是，许多学者对这种“二级识别”理论持批判和反对的态度。莫里斯认为它往往会导致专断的后果，而且甚至在哪里划下一条初级识别和二级识别的界线，都没有一个明确的标准，何况英国法院尚无采用这种理论处理的案例。努斯鲍姆也指出，在解决了法律选择问题后，如导致了外国法的适用，在需要作进一步的解释时，自然就应该依该外国法作出，把这一过程专门叫做“二级识别”，只会徒增混乱，因为这种依该外国法对该外国法的概念进行解释已完全不同于法律选择中的识别了，在这个阶段，已经不存在识别冲突了。

我国现行立法和司法解释对识别没有明确规定，但我国法院在审理涉外民商事案件中不可能回避识别问题。在司法实践中，我国法院通常根据我国法律对与案件有关的事实和问题进行识别。值得注意的是，广东省高级人民法院针对涉外商事审判中遇到的问题，于2004年发布了《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》，其中第25条和第26条对识别进行了解释。主要内容是：人民法院在识别时一般应依据我国法律进行识别；案件涉及多个法律关系或法律问题时，应分别进行识别，分别适用法律；根据我国法律和案件事实，法院认定存在请求权竞合，法院则应尊重当事人对其中一种请求权的识别。以下的案例被认为是中国法院有关识别的经典案例。

【案例3.2】中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案

被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，双方签订了《合同修改协议书》，约定上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人的不可撤销的信用证。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，向上诉人一再催促，上诉人全盘推卸自己的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款、利息和经营损失等费用559万多美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款440万美元，查封了上述托收项下的全套单据。上海市中级人民法院经审理后判决瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材货款、利息、经营损失及其他费用共计513万多美元，驳回瑞士工业资源公司的反诉。

上诉人不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款。原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据中国《涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和法律依据的支持，请求撤销原判。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，诱使被上诉人与其签订合同。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照我国《民事诉讼法（试行）》第22条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第185条、第156条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判。

该案件涉及国际私法方面的很多问题，如识别问题、管辖权问题、诉讼保全的适当性问题、重复诉讼的问题和损害赔偿额的确定问题等，但最重要也是最具争议的还是识别问题。如果法院将本案识别为合同纠纷（这很自然），由于合同有仲裁条款，我国法院便无管辖权；如果将本案识别为刑事犯罪，则可提起刑事诉讼，实际上，瑞士法院已经对瑞士工业资源公司的负责人提起了刑事诉讼，所以被告在上诉中提出了重复诉讼的问题。结果我国法院将案件识别为侵权纠纷，并按我国《民事诉讼法（试行）》第22条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖”的规定决定管辖权，从而排除了合同中约定的仲裁管辖权条款的效力。显然，我国法院是依据我国的法律观念将本案识别为侵权纠纷的，同时坚持了我国法院在平行诉讼情形下的一贯做法，即充分考虑原告对诉因的选择权。对于上海两级法院在本案中的做法，一直存在争议。中国《仲裁法》实施后，在后来的类似案件中，最高人民法院改变了原来对此所持的肯定态度。

【思考题】

1．在下列案例中，最高人民法院将双方之间的关系识别为信托关系是否合理？为什么？

【案例3.3】广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案

广东省轻工业进出口集团公司（以下简称“广轻公司”）分别于1979年和1980年与香港东明贸易有限公司（以下简称“东明公司”）签订两份“包销协议”，约定由东明公司定牌及包销广轻公司生产的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和图形组合商标由东明公司提供，由广轻公司在国内办理商标注册。1982年东明公司歇业，由香港 TMT 贸易有限公司（以下简称“TMT公司”）接手原东明公司与广轻公司的业务，也承受TMT商标。广轻公司并曾于1987年10月和12月向TMT公司发出两份文件证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及其他相关的两个商标由香港TMT公司所有和受益，广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。1994年双方又签订一份协议，约定在中国境内，TMT商标由广轻公司注册，该公司有绝对的经营和管理权利，并负责处理境内任何假冒或侵犯该商标的行为。后来双方在履约中发生纠纷。1998年，TMT公司向广东省高级人民法院起诉，请求判令终止其委托广轻公司在国内注册和管理TMT商标的关系，并赔偿损失。

广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的关系，依照《民法通则》及《民事诉讼法》中的有关规定，确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有，但TMT公司应向广轻公司作出一定的补偿。广轻公司不服，上诉到最高人民法院。在上诉审中，TMT公司答辩称广轻公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。

1998年最高人民法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系。基于这种认定，最高人民法院在其判决中未援用被广东省高级人民法院作为法律依据的《民法通则》第5条以及关于代理的第65条第1款和第69条第2项，而仅以《民法通则》中规定诚实信用原则的第4条作为实体法律依据，作出基本上与广东省高级人民法院相同的判决。

2．有些学者认为冲突规范只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范。你是否赞成？为什么？

3．试述连结点的软化处理。

4．简述准据法表述公式的基本类型。

5．试述国际私法中的法律选择方法。

6．你认为说国际私法的诞生就意味着法院地法的适用应受到合理限制？

7．试论冲突法上的“实体正义”和“冲突正义”问题。

8．你如何理解“识别”在国际私法上的重要意义？

【扩展性阅读材料】

1．李双元：《21世纪国际社会法律发展的基本走势的展望》，载《湖南师范大学社会科学学报》1995年第1期。

2．李双元、张明杰：《论冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期。

3．李双元：《论国际私法关系中解决法律选择的方法问题》，载《中国法学》1984年第3期。

4．胡永庆：《论法律选择方法的多元化》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2000年卷），法律出版社2000年版。

5．谢石松：《国际私法中识别问题新论》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1999年卷），法律出版社1999年版。

6.“Conflicts Justice”versus“Material Justice”

（1）The fundamental theoretical dichotomy in the purposes of choice of law is between the objective of choosing the“proper”legal system to govern a multi-state dispute or the objective of reaching the fairest possible result in the individual case. It is clear that the traditional theory described in the preceding historical note purports to be jurisdiction-selective, with a leap in the dark to the legal system indicated by the critical connecting factor regardless of its content.It thus subscribes to the objective of“conflicts justice”versus“material justice”, although its critics based much of their attack on demonstrations that the courts were in fact avoiding blind jurisdiction-selection through such evasions as re-characterization of the legal category involved in the controversy, the defense of ordre public, or even use of renvoi.The modern theories, on the other hand, all purport in one way or another to take substantive justice into account.Since less than one fourth of the American states still adhere to the traditional theory, it must therefore be said that some form of pursuit of the objective of substantive justice is the prevailing view.

（2）The matter is greatly complicated, however, by the fact that the modern theories have no unified position on this question, but rather represent points on a broad continuum.The range of these points is quite remarkable.The position closest to traditional theory is occupied by the jurisdiction-selective presumptions of the Second Restatement, but the opportunity to rebut these presumptions through reference to underlying policies and interests recognized by the General Principles of § 6 opens the door to an even greater variety of escapes than were available under traditional theory.According to the Symeonides survey,23 states follow this approach or some substantial equivalent in tort cases,29 in contract cases.Although this group may be said to be approaching a majority position, a significant number of the courts involved proceed to decide cases without a full examination of the factors which may bear on rebuttal of the presumptive rules of the Second Restatement.Five states have explicitly adopted Professor Leflar's“choice-influencing-considerations”at least for some types of cases, including his proposed reference to“the better law”, but Leflar himself has been a leader in describing the eclecticism of American courts in this area. Only three states appear to be expressly committed to some form of governmental interest analysis.Two states simply presume the applicability of forum law, at least in torts cases.Some courts, notably those in New York, have attempted to distill workable guidelines from earlier precedents, but leave doubt as to the future scope of those concepts.Professor Symeonides includes New York, together with nine other jurisdictions, in a category which he calls“combined modern”.What these systems share， aside from eclecticism, is unclear, and they are perhaps best understood individually in terms of the cases and statutes to be found in each.Of particular interest is the recent comprehensive codification of conflicts rules in Louisiana, derived from both American and European sources.

（3）Although all of the modern theories purport to take underlying policy into account, and in that sense may said to be concerned with the content of the law chosen rather than simply the system to which the chosen law belongs, there is great divergence in the extent to which the judge is empowered to make decisions based on fairness.The greatest latitude is obviously permitted by the better law theory, especially if“better law”is treated as a co-equal factor with the other“choice-influencing”considerations.At the other end of the spectrum are the states which presume the application of lex fori or use some form of interest analysis.Although the judges in question are directed by such theories to interpret the forum rules in light of the policies which they embody, the assumption is that forum law will be applied if the case falls within the scope of that policy—regardless of the fact that it may produce an unfair outcome in the individual case.Put another way, fairness is assured in such states only to the extent that forum law is fair.The bulk of the states resting in the middle of the spectrum are the states following the Second Restatement or some equivalent theory—these represent a clear majority of the modern-theory states and at least a plurality of all the states.These theories provide no express direction with respect to the discretion of the judge as to fairness, but the large number of factors which a court applying such a theory may consider may be said to expand the judge's discretion to fashion a flexible response, and that response is therefore more likely to contain subjective assessments of fairness.