第六节 中国国际私法的历史

一、中国国际私法立法史

唐朝（公元618年至公元907年）是中国封建社会的鼎盛时期，国力强盛，经济文化繁荣，对外交往密切频繁，唐朝京城长安更是当时亚洲乃至世界的大都市，有很多外国人在此经商或学习。为调整各种具有涉外因素的法律关系，唐朝统治者在《永徽律（名例章）》中作了如下规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”而在欧洲，直至1756年的《巴伐利亚法典》中才第一次有了成文的冲突法规范。但是，长达二千余年的闭关自守、夜郎自大的封建专制统治，窒息了对外经济、文化交往的发展，使得中国国际私法立法与理论自唐朝后一直落伍于世界先进国家。宋、元、明各朝，国际私法领域一般都沿用唐代旧制，没有多少发展。1840—1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，但均在于排除中国法律的适用。例如，1858年《中英天津条约》便明确规定：凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。

直至北洋军阀统治时期，迫于人民的反帝斗争和爱国人士的呼吁，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》。该条例分总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来蒋介石领导的南京国民政府于1927年命令暂准援用1918年《法律适用条例》，直至1953年台湾当局颁布新的国际私法法规。

中华人民共和国成立后，人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府的全部法律，开始建立社会主义的法律体系。但是，由于极“左”思想和“法律虚无主义”的冲击，新中国的国际私法更不被重视。只是到了中国共产党十一届三中全会确定改革开放政策以后的20世纪80年代，中国才开始着手国际私法的立法工作。经过二十多年的努力，中国国际私法立法已初具规模，渐成体系，其中不少制度，甚至在国际上亦颇为先进。下面择要介绍：

（1）规定外国人民事法律地位方面。此类规范主要有1982年《宪法》第18条关于允许外国法人和个人来华投资的规定和第32条关于保护在华外国人合法权益的规定；1979年颁布、2000年修订的《中外合资经营企业法》第1、2条；1983年颁布、2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第2条；1982年颁布、2001年修订的《对外合作开采海洋石油资源条例》第4、5条等；1984年颁布、2000年修订的《专利法》第18、19条等；1982年颁布、2001年修订的《商标法》第17、18条等；1993年颁布、2005年修订的《公司法》第11章的有关规定。

（2）冲突法方面。在《民法通则》颁布前，中国的冲突法立法屈指可数，只有1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项办法》中关于此种结婚必须遵守中国婚姻法的规定；1983年颁布（2001年修订）的《中外合资经营企业法实施条例》第12条；1985年颁布的《继承法》第36条和《涉外经济合同法》第5条等。1986年《民法通则》的颁布，标志着新中国的冲突法立法进入了一个崭新的阶段。《民法通则》中的冲突规范规定在第八章自第142条至第150条之中。此外，最高人民法院还于1988年印发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，就涉外民事关系的法律适用作了18条解释（第178—195条）。此外，在1992年颁布的《海商法》（第14章）、1995年颁布的《票据法》（第5章）和《民用航空法》（第14章）及1999年颁布的《合同法》（第126条）中，均有关于冲突规范的规定。

（3）国际民事诉讼方面，中国的制度日臻完善。这方面最主要的文件有：1982年《民事诉讼法（试行）》第五编，1991年《民事诉讼法》第四编，1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,1999年《海事诉讼特别程序法》,2002年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,1986年最高人民法院、外交部、司法部《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》,1992年最高人民法院、外交部、司法部《关于执行〈海牙送达公约〉有关程序的通知》和1992年司法部、最高人民法院、外交部《关于执行〈海牙送达公约〉的实施办法》,2006年最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》,1991年最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》, 1999年最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件几个问题的规定》。

此外，在区际司法协助方面，最高人民法院还通过了下列司法解释：1998年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、1998年《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、2001年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、2006年《关于内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行民商事判决的安排》和2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件的判决的安排》等。

（4）国际商事仲裁制度方面。这方面主要的文件有：1982年《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》和1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（对中国涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的承认与执行作了特别规定）,1994年《仲裁法》第七章（规定了“关于涉外仲裁的特别规定”），有关的仲裁和调解规则如2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》、2004年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》、2000年《中国国际商会调解规则》。此外，最高人民法院还发布了一系列有关国际商事仲裁的司法解释，最新的如2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》。

但总的来看，中国的国际私法立法仍然存在一些严重的不足：一是未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法，因而国际私法的立法不集中、不系统，与当代国际私法法典化趋势不相适应。二是已有的国际私法立法中不少规定本身的科学性欠缺，可操作性较差。如《民法通则》只规定“不动产物权，适用不动产所在地法律”，对动产物权却未置一辞；其他如在涉及人的能力，涉及侵权行为以及涉及司法管辖权等问题时，亦不同程度地存在这方面的问题。三是未能充分调动国际私法学界的力量，从而不免顾此失彼的现象常有所见。其中最大的失误是1999年《合同法》对涉外合同的法律适用仅作了一条规定，这样原《涉外经济合同法》以及1988年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》建立起的本已颇为完善的涉外合同法律适用制度又变成残缺不全了。值得欣慰的是，最高人民法院2005年印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第46—57条对涉外合同的法律适用作了补充规定。

二、中国国际私法学说史

中国虽然早在唐朝就已有了冲突规范的雏形，但随后却停滞不前，国际私法的立法与学说均落伍于世界先进国家。在中国，国际私法学和国际私法的立法一样，真正的发展是在新中国，尤其是在中国共产党十一届三中全会以后的事情了。从古代直至清朝咸丰年间，中国没有真正的国际私法著作。对唐律中有关冲突法规范，《唐律疏义》中虽有解释，但远非系统的理论研究。宋朝的汪大犹对涉外法律关系的法律适用曾发表过自己的主张，认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，则是一种绝对的属地主义观点。

根据现有史料，直至清末光绪年间，中国才出现国际私法书籍。如出版于光绪二十九年（1903年）的李叔同、范吉迪各自翻译的《国际私法》，出版于光绪三十一年（1905年）的曹履贞、夏同和和郭斌各自编纂的《国际私法》，出版于光绪三十二年（1906年）的冯訚模译的《国际私法图解》，出版于光绪三十三年（1907年）的张仁静编纂的《国际私法》。同年出版的尚有袁希濂译的《国际私法》、傅彊编的《国际私法》、刘庚先和萧鸿钧合编的《国际私法》。此外，还有宣统三年（1911年）出版的李倬译的《国际私法》、熊元楷等编的《国际私法京师法律学堂笔记》等。上述各书多取法于日文原著，或直接从日文原著译出。

到民国时期，中国出版的国际私法书籍才逐渐增加，但总的来看，民国时期的国际私法著作有以下特点：（1）缺乏独创性。上述著作除个别外多属介绍性质，且承袭或转述德、日、法等国家的国际私法理论与学说。（2）各书的内容与体系几成一律，基本内容包括三大块：国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律冲突，且内容都十分单薄。（3）认为国际私法只是冲突法，且只具国内法性质的观点占统治地位。尽管存在上述缺陷，中国早期的国际私法著作在中国国际私法学说史上仍占有一定地位。

在20世纪80年代以前，新中国国际私法学完全取法于原苏联的学说与著作。直到中国共产党十一届三中全会决定实行改革开放政策后，国际私法学才受到了国家的高度重视。这时，对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，国际私法理论研究也逐渐步入了初步繁荣的阶段。这一时期，中国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面也成就卓著。主要表现在以下一些方面：

（1）在1985年召开的第一次全国性国际私法研讨会上和同年年底由全国人大常务委员会召开的《民法通则》草案的最后一次专家学者讨论会上，与会的国际私法学者们积极投入到《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的立法指导思想、基本原则、应包括的内容和相应的具体规定的研究与讨论中（不足的是后来通过的立法基本摒弃了学界的观点）。20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的法律咨询意见，或发表了一些重要学术论文，阐述了中国政府应取的立场，很好地发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用。

（2）在这一时期，不少具有较高水平的国际私法学术专著和译著、高等学校教材和参考资料集以及案例汇编相继问世，公开发表的具有创见的学术论文也日益增多。

（3）这一时期，不同的学术观点和理论体系通过磋商和讨论，形成了中国国际私法学理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有原创性的理论和学术观点，表明中国国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，以对国际社会国际私法的发展作出自己独立的贡献。其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论，当是重要的体现。最近李双元教授更将其思想概括为：当代国际私法趋同化走势的不断加强是该理论的起点；构建全球化时代的国际民商新秩序是该理论追求的目标；而他从1995年起便不断倡导的“国际社会本位理念”是该理论的支撑或基础。

（4）《中华人民共和国国际私法示范法》的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。为了推动国际私法学的研究，全国性的国际私法学术交流活动也于1980年肇始。1987年10月全国国际私法教学研讨会和国际经济法教学研讨会同时在武汉大学召开，会上正式成立了中国国际私法研究会（而后改名为学会）。目前，中国国际私法学会已先后召开了二十多次年会和一些专题讨论会。这些会议都是围绕中国国际私法的立法以及实行对外开放所面临的一些重要国际私法问题的解决而举行的。中国学者在每次年会上提交的论文，中国国际私法学会基本上都编辑出版了论文集，自1998年起改为每年编辑出版一部《中国国际私法与比较法年刊》。中国国际私法学会经过近七年的努力，几易其稿，2000年终于拟定了《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿，汉英对照文本，并且每条附有带学理说明的“立法”理由，已由法律出版社出版）。它是学术性的，仅供立法、司法机关及科研机构等参考使用。该示范法共分为五章，分别为总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则，共166条。示范法是中国法学界第一部完全由学术研究团体起草的示范法典，它的公开出版，对中国国际私法的理论发展以及立法和司法实践必然会产生积极的影响。

【思考题】

1．巴托鲁斯何以被称为“国际私法之父”？

2．萨维尼何以被称为“近代国际私法之父”？

3．试述当代国际私法的发展趋势。

【扩展性阅读材料】

1．李双元、吕国民：《萨维尼法学实践中一个矛盾现象之透视》，载《浙江社会科学》2000年第2期。

2．韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2000年卷），法律出版社2000年版。

3.Historical Roots: The Legacy of Savigny

These historical roots lie in the ideas of one of the greatest legal scholars of the nineteenth century, Friedrich Carl von Savigny.Savigny is primarily known as the founder of the historical school of jurisprudence and the great opponent of codification.Yet, he is also one of the fathers of modern conflicts law.Exactly 150 years ago, Savigny published volume VIII of his magnum opus, System des heutigen römischen Rechts.In this volume, he broke away from the unilateral method of the medieval statutists that had dominated for five hundred years and put private international law on a modern, multilateral foundation.

Conflicts rules, Savigny argued, must be neutral, i.e., they must not prefer particular parties, laws, or jurisdictions as such.To conform with this principle, he suggested that every legal relationship be governed by the law of the state or nation to which“it belongs, or to which it is subjected by virtue of its particular nature”, i. e., in which it has its“seat”.For Savigny, the idea of a such a“seat”of a relationship was only a metaphor for the best connection.He called it“a formal principle”, indicating that it needed to be filled with content under the circumstances of each case.With regard to obligations in particular, Savigny argued that in finding this connection, the primary factor should be the parties'intentions.In the absence of a clear manifestation, these intentions should be inferred.Even objective choice-oflaw criteria should reflect what the parties would have wanted had they thought about the problem.From these general premises, Savigny derived a concrete system of conflicts rules for international contracts.

The basic rule was freedom of choice.Savigny postulated that the parties to a contract should be allowed to select the applicable law.To be sure, this was not his original idea, but he nonetheless made it the centerpiece of his entire approach.He understood that the choice could be explicit or implicit.Of course, Savigny recognized that the parties'freedom was not unbridled since they could not be allowed to escape certain mandatory norms.

In the absence of such a choice, Savigny called for objective rules that determine by neutral criteria which jurisdiction's law will govern.In order to be neutral， these criteria had to be jurisdiction-selecting, i.e., independent of the content of the potentially applicable laws; they must also not give any preference to forum law nor to any party on grounds of his or her nationality.His basic principle reflects these aspirations: a contract was governed by the law of the jurisdiction to which the transaction most appropriately belonged.This most appropriate connection should be determined in careful consideration of all relevant circumstances.The answer could vary from case to case, but since Savigny did not wish to leave the result completely indeterminate, he provided a set of particular presumptions.In case of doubt, he thought that courts should resort to the place of performance, i.e., normally to the debtor's domicile or principal place of business, since this was what the parties probably would have expected.Yet, in order to be more specific and to provide greater predictability, he distinguished between several kinds of contracts and considered different presumptions appropriate for each category.Of course, where necessary, these objective choice-of-law provisions had to yield to mandatory rules and to considerations of public policy.

Methodologically, Savigny attempted to steer a middle course between the Scylla of uncertainty and the Charybdis of inflexibility.This goal is evident in his overall approach where he combined a general principle—the seat of the legal relationship—with a list of factors guiding its application（domicile of the parties, location of property, place of certain acts, location of the forum）.The striving for a combination of predictability and flexibility is even more obvious in particular areas of law, such as contracts.On the one hand, Savigny sought to provide guidance for the courts by concretizing his general approach through specific rules for the various types of contracts.On the other hand, he avoided rigidity by conceiving of these rules merely as generalized presumptions that could be overcome if the particular circumstances suggested a different result.