第二编 冲突法的基本制度

第三章 冲突规范

第一节 冲突规范的概念、结构和特点

一、冲突规范的概念

冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。因此，冲突规范又称“法律适用规范”（rules of application of law）、“法律选择规范”（choice of law rules）。在把国际私法只理解为冲突法时，也可把它直接称为“国际私法规范”（rules of private international law）。例如，1986年我国《民法通则》第147条规定的“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”，便是一条冲突规范。

上述冲突规范的定义只是从冲突规范的传统意义和主要适用对象上来界定的，在由当事人意思自治选择准据法以及其他一些情况下，可以作为准据法的，除了内国或外国的实体民商法外，还有国际条约或国际商事惯例。除此之外，事实上，即使在被认为属于公法的程序法律关系中，同样有法律冲突问题存在，解决程序法律关系的法律冲突（如国际民事管辖权的冲突、各种有关程序问题应适用法律的冲突）同样得运用冲突规范。所以更全面地讲，冲突规范虽然主要是处理涉外民事关系时指定应该适用哪一国的法律作准据法的规范，但指定管辖权的冲突规范和应适用哪一国程序法的冲突规范，也都在其列。如果从这一广泛的视角来给冲突规范下定义，便应认为，凡在处理涉外民事关系及因涉外民事关系而发生的争讼时，指定对实体问题和程序问题应适用哪一法律以及划分涉外（或国际）民事管辖权的规范，均属冲突规范。

二、冲突规范的结构

冲突规范由“范围”（category）、“准据法（lex causae或applicable law）或系属（attribution）”两部分组成。以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。

冲突规范中的“范围”，又有称为“连结对象”（object of connection）或“起因事实”（operative facts）的，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

冲突规范中的后一部分“准据法”则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。过去中国通常称为“系属”。

准据法是通过连结点的指引来确定的。所以，连结点在冲突规范中具有至关重要的作用。在国际私法中，必须给不同的涉外民事关系提供一个甚至一个以上选用法律的明确的连结点。例如在“离婚适用受理案件的法院所在地法律”这条冲突规范中，“受理案件的法院所在地”便是其连结点，它指明了范围中所指的涉外离婚关系应该适用什么地方的法律。冲突规范之所以是间接规范就在于它是通过连结点来指定另一系统的法律来实现其价值的。因此，在运用冲突规范的过程中，至少得同时适用两个规范，即一个是指定规范，它规定应该适用哪一国家的法律作准据法；另一个则是被指定规范，它才具体规定被指向的有关法律关系、事实或法律问题的内容和结论。

三、冲突规范的特点

相对于其他法律规范，冲突规范具有鲜明的个性：

第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。我们知道，对于一般的法律规范的逻辑结构，学术界主要有两种观点：“三要素说”和“两要素说”。前者认为，每一法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。后者认为法律规范是由行为模式和法律后果（包括肯定性和否定性后果）两部分组成，行为模式，相当于传统“三要素说”的假设、处理部分。在“三要素说”中，假定部分表明该行为规则适用的对象或范围；处理部分表明该行为规则的本身，即允许怎么做，不允许怎么做；制裁部分则表明违反该行为规则的后果。例如，2006年修订的我国《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”这条规范的假定部分是“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的”，其处理部分是“须经其他合伙人一致同意”，而其制裁部分是“未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。因而这一规范对合伙人在出质问题上的实体权利义务规定都十分清楚。如前所述，冲突规范则由“范围”、“准据法或系属”二部分组成。

第二，冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。因此也有些学者认为它只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范。但是，我们说冲突规范是间接规范，只是从这种规范不直接规定当事人之间权利义务关系这个意义上来说的，并不能得出结论说它就不是行为规范。因为这种规范仍然是对当事人和法院活动作出的指令，它要求当事人和法院在解决范围部分所提出的问题时，必须按照它的指令去做，即或适用内国法或适用某一外国法。如果不遵守这种规则，其直接后果便是导致法律行为或法律关系的无效或法院判决的无效。

第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。冲突规范虽然只指定应该适用哪一国的法律，但如果据此片面地认为，只需单纯依靠冲突规则的指引而可以不考虑任何其他因素，不问选择的后果，显然是不正确的。早在12世纪末，阿尔德里古（Aldricus）就提出了所谓“结果选择的方法”，也就是法院在选择法律时，不应该只问什么规则是最合适的规则，而主要应该问适用什么法律才能取得最合适的结果。而程序法规范是规定诉讼或仲裁中发生的诉讼与仲裁法律关系的，而且大部分程序法规范都是直接规范。而冲突规范是一种选择实体法或法院管辖权和应适用的程序法的间接规范。