第二节 法则区别说时代

通说认为，国际私法肇始于意大利13世纪前后出现的“法则区别说”（或“法则说”）。作为国际私法的第一种学说形态的“法则区别说”的出现，标志着又一个新的部门法学——国际私法的正式建立。但也有人认为在罗马帝国崩溃之前，曾产生过一种由外事裁判官直接综合所涉各国与案件有关的实体法，从而形成了与所涉各国实体法都不相同的实体法来解决法律冲突的方法。并且认为在当时罗马外事裁判官遇到跨国的私法纠纷时，首先的法律思维是协调所涉各国的实体法，并对他们适用被折中和融合了的、仅对该案适用的实体法。采用这种方法，其所追求的乃是“实体正义”，“冲突正义”的观念还未出现。只是这种方法，在罗马帝国崩溃前就已消失。而当罗马法在欧洲“复兴”时，这种方法并未随之复兴，而是国际私法诞生了。

法则区别说发祥于意大利半岛，在16世纪传入法国，在17世纪又流行于荷兰。这一时期的国际私法理论都是建立在法则区别说基础之上的，故称之为法则区别说时代。

一、意大利的法则区别说

意大利半岛的地理位置得天独厚，是当时东西方贸易的交通要冲。这种有利的地理条件促进了资本主义经济从11世纪开始在意大利半岛的封建土壤里破土而出，并带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了诸如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等许多大城市。这些城市后来逐渐演变为独立的城邦国家。

当时，意大利各个城邦国家存在同时有效的两种法律：一是适用于所有的城邦国家作为普通法的罗马法，二是诸城邦国家各自制定的“法则”（statute）。作为特别法的法则，仅仅在各城邦国家境内有效。由于法则与罗马法相异，各法则之间也各不相同，法律冲突的产生便是必然。一般来说，如果这种冲突发生在罗马法和法则之间，依据“特别法优于普通法”这一罗马法固有的原则，可适用城邦国家自己的法则。但是假如冲突发生在不同城邦国家的法则之间，又如何解决法律适用问题呢？于是，当时各城邦国家大学的法学家，开始致力于寻求解决这种法则之间冲突的方法。

一开始，法学家们试图用罗马法来解决法则之间的冲突，因而兴起了一股研究罗马法的热潮。在12世纪初，法学家伊纳利古（Irnerius,1055—1130）率先在波伦亚（Bologna）大学建立了一个法学院，从事罗马法的研究工作。由于他们研究罗马法主要是对查士丁尼《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）进行注释，这便形成了早期注释法学派。该学派把罗马法看作是超时间和超国家的永恒的东西，认为只要通过注释，几个世纪以前制定的罗马法便能用来解决当前的新问题，因而该学派不可能对当时城邦国家间法则的冲突问题提出符合客观需要的解决方法，所以很快为后期注释法学派（post-glossators）所取代。在后期注释法学派的努力下，外国法适用的理论开始被广泛探讨，并逐渐形成了一些类似于后来的冲突法原则的东西。巴托鲁斯（Bartolus,1314—1357）的法则区别说便是后期注释法学派研究成果的总成。

巴托鲁斯是波伦亚、比萨大学的著名法学教授。他在前人研究的基础上，也把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”（statuta mixta），而后提出了许多重要的冲突法原则，诸如：（1）关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；（2）法律行为的方式，适用行为地法；（3）侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；（4）关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力（指合同的不履行和时效）则受合同履行地法支配；（5）关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；（6）关于不动产物权应适用物之所在地法；（7）诉讼程序适用法院地法，等等。

由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便天真地借助于法则的词语结构来实现这种区分。例如，要处理一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承，英国习惯法上的长子继承制能否适用于采用罗马法诸子平分制的意大利境内的土地，则完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构：如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”（immovable fall to the first-born），因其主词是“不动产”，所以这一规定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者的诸子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”（the first-born shall succeed），因其主词是“长子”，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。正因如此，有人把巴托鲁斯的法则区别说戏称为“文句区别说”。但是瑕不掩瑜，上述缺陷并不足以抹杀巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就。因为正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：第一，城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民？第二，城邦国家的法则能否适用于域外？对于这样两个问题的探讨，一直是后世国际私法学研究的中心。巴托鲁斯的理论与方法尽管没有完全能够摆脱注释法学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义思想引入了国际私法领域。这主要体现在，他反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父”，当是实至名归。

二、法国的法则区别说

法国的封建势力比意大利强大，因而中世纪黑暗时代也比意大利长。在意大利形成法则区别说时，尽管法国也已出现某些思想渊源，但当时法国基本上仍采绝对属地主义，从而严重地窒息着国际私法的发展。到了16世纪，一方面，在法国，资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往；另一方面，法国北部各省仍处于封建割据状态，法律极不统一，各地均盛行自己的习惯，这就严重阻碍了新兴的商人阶级企图建立一个自由统一的市场的愿望。

正是在这一背景下，杜摩兰（Charles Dumoulin,1500—1566）提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，影响绵延至今，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，并且其适用对象大有日愈拓展之势。

与杜摩兰同时代的另一法国法学家达让特莱（D'Argentre,1519—1590），则站在杜摩兰的对立面，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。本来，在13世纪末14世纪初，便已经有法国学者提出，地方主权者有权制定立法，以既取代共同法（jus commune），又排除外国的特别法。达让特莱则把这种思想发展到极端，认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才应赋予它们以“人法”的效力（如那些纯粹是关于个人的权利、身份及行为能力的习惯），才可随人所至而及于域外。为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。例如，关于未成年人无处理不动产的行为能力，这一习惯便属于“混合法”。又如，关于私生子准正（legitimation）的习惯，表面上似乎纯粹限于亲权范围，但实际上却包含着一种对亲的财产的继承权。此外，他还主张，在一个习惯是“物”的还是“人”的发生疑问的时候，便应该把它看作是物法。以达让特莱为代表的这一学派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。这几乎又在法律适用上回到了过去的绝对属地主义的立场上了。

三、荷兰的法则区别说

本来，意大利法则区别说是一种把国际私法建立在自然法和普遍主义基础上的学说。但是到17世纪，法国的博丹（Bodin,1540—1596）发表了《论共和》，荷兰的格老秀斯（Grotius,1583—1645）发表了《战争与和平法》，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念，从而奠定了国际公法的基础。根据这种主权观念，荷兰法则区别说的代表人物优利克·胡伯（U.Huber,1636—1694）把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。

这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。因为荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，而不是自然法主义者所认为的什么法律本来具有什么性质当然得适用于域外或域内。不过，这里也必须指出，荷兰学派也并不是认为国家可以不顾及国际礼让而一概拒绝赋予外国法以域外效力，只是荷兰学派的这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了。这又不能不说是它的一项重大贡献。

胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，那就是既得权的观点。因为根据他的第三项原则，所有的行为和交易，依某一外国的法律已有效成立，只要不与内国主权和臣民的利益相抵触，便可以承认其为有效，这种既得权思想后来为英国的戴西所继承并发扬。同时，他的第三原则，还隐含了国际私法上的公共秩序理论。

四、新法兰西学派与法国民法典

国际私法的中心自意大利经法国而后到了荷兰。不过，在17、18世纪的法国，法则区别说仍然获得了发展，并形成了史称的新法兰西学派。佛罗兰（Froland，卒于1746年）、波利诺（Louis Boullenois,1680—1762）和波依尔（John Bouhier,1673—1746）便是当时法国的三大法学家。尽管他们仍囿于法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。佛罗兰和波利诺认为混合法则基本上是人法，“人远比物高贵，物是为人而存在的，人可以制约物”。波依尔亦主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。他们的见解，后经鲍蒂埃（Pothier,1694—1772）等人发扬光大，对1804年《法国民法典》的编纂产生了积极影响。

拿破仑亲自统率下的法国立法者吸收了新法兰西学派的诸家学说，在《法国民法典》第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：（1）“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”（第1款），强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；（2）“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”（第2款），采用了自巴托鲁斯以来法则区别说奉行的“物法”适用原则，一切有关不动产的法律关系，概依物之所在地法，而不问该物是内国人所有还是外国人所有；（3）“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”（第3款），明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，在法国境外的法国人亦得受其支配，是对自巴托鲁斯以来法则区别说主张的“人法”适用原则的概括总结。

1804年《法国民法典》的编纂，特别是该法典第3条所确定的三大原则，对后世国际私法产生了深远的影响，在国际私法发展史上有着划时代的重大意义，主要表现在：（1）国际私法作用领域的扩大。自巴托鲁斯以来法则区别说的研究，主要侧重于一国内部各城邦或各地区之间的法律冲突，但《法国民法典》施行后，需解决的已经是内国法律与外国法律之间的冲突，于是近现代意义上的国际私法从此建立，国际私法的“国际”性从此而更突出了。（2）本国法主义的诞生。自巴托鲁斯以来的法则区别说所指的属人法实际上仅仅是当事人的住所地法，因为在当时，各个城邦之间以及一个国家内部的各地区之间的法律都是各不相同的，没有一个可以支配所有国民的统一的法律存在。但自《法国民法典》施行后，法国全境的法律既已统一，适用全国统一的当事人的本国法也得以实现，全新的本国法主义应运而生。从此，属人法有了两重含义：一指当事人的住所地法，二指当事人的本国法。（3）成文的国际私法规范的确立。《法国民法典》第3条所确立的三项原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。