第一节 萌芽阶段的国际私法

一、罗马法时代

从远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有了不少的对外交往。不过，在古代文明国家，外国人或外来人仅仅具有奴隶身份，不得成为法律关系的主体。例如，在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。在古罗马建国初期，古罗马也同古希腊一样轻视外国人。罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。因为古罗马建国之初，疆域之外，莫不认为是敌国，而敌国人民的权利是不受法律保护的。只是后来由于它征服了大片领土，以及为了发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”（jus gentium）来调整罗马市民与非罗马市民间以及非罗马市民相互之间的民事关系。因而有学者认为，当时的万民法，已是国际私法的最早形态。但罗马人当时并不承认外国或外邦法具有“法律”的地位，因而不存在法律冲突与法律适用法产生的前提。所以，很多学者对上述观点是持反对态度的。

二、种族法时代

公元476年，西罗马帝国寿终正寝以后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，形成了各民族杂居的格局，使欧洲进入了所谓的种族法时代，即日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法，罗马人仍适用罗马法等。当时的法律概念是根据日耳曼法上所谓的“族裔和平秩序”（friedensordnung des stammes）而建立的。依照该原则，只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法不适用于异族人。另一方面，由于这时的部落民族喜欢游移生活而不习惯于定居，一个民族易地迁居后仍保持原有的法律习惯，亦即族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围。因而各民族来往杂居而产生的“涉及外族”之民事关系，在当时均是适用各族当事人的族法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后开始，前后持续了四百余年，后世学者常称之为种族法时代（period of racial laws）或属人法时代（period of personal laws）。又因为每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，因此又被称为“极端属人法时代”。种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法是完全不同的概念，它不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法还不是国际私法的雏形，但种族法中的某些规范诸如“继承依被继承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依各该当事人的种族法”等，在形式上跟后世的冲突规范已相类似，对国际私法的产生不能说是完全没有影响的。

三、属地法时代

进入公元10世纪后，欧洲社会激荡剧变，在阿尔卑斯山以北广袤的土地上，群雄割据、封君建国，这一地区逐渐进入了君主封建社会。这个时期，领土观念渐次加强，上自王公下至平民，概依土地占有的多少决定其法律地位的高低。凡在领地内居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。因此欧洲进而转入到了“极端的属地法时代”，也可称为“领土法时代”。这种极端的属地法极大地限制了外国人的法律地位，一人从此领地移居彼领地，即可能丧失财产甚至自由，或者不能结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。在这种封建制度下，断无国际私法产生之余地。而在阿尔卑斯山以南地区，属人法之所以也渐渐为属地法所取代，究其原因倒不是因为封建制度，而是在于意大利半岛各城市国家的先后兴起。各城市国家都有自己的法则并且也只在各自领域内有效。不但城市国家的法则与当时普遍适用的罗马法有所不同，而且各法则之间也互有出入。随着各城市国家之间交往的增多，人们渐渐认识到有必要削弱法则的严格属地性。正是这种社会的需要，使13世纪的意大利半岛成了孳生国际私法的土壤。