第三节 近代国际私法

在18世纪下半叶到19世纪的许多杰出的国际私法学家中，最为突出的是德国的萨维尼、美国的斯托雷、英国的戴西和意大利的孟西尼。他们都以自己天才的成就大大丰富和发展了国际私法的理论和方法，使国际私法进入了一个新的发展阶段。

一、萨维尼

萨维尼是19世纪德国最著名的私法学家，柏林大学的教授，德国历史法学派的泰斗，曾任普鲁士立法大臣等要职。萨维尼的主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》（System des Heutigen Römischen kechts）。该书共八卷，最后一卷专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说”（Sitz des Rechtsverhältnisses）。法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。

萨维尼在他发表的《现代罗马法体系》（第八卷）（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中，十分强调地提出，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他还极力反对从自然法的观点出发，以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于某种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”（seat）所在地，并且使用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。再次，他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”（“地域法”）之所在，认为身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法（且一反法则区别说的主张，认为这一本座法同样适用于动产），债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法（也不主张动产与不动产分别适用不同的法律），家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。

萨维尼的伟大的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，并且在确定这种本座时，也常常站在唯心主义的立场上。不过他到底终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响的。其次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。不过，令人遗憾的是，19世纪末的《德国民法施行法》却完全排斥了萨氏的主张，而大量采用了只指定适用德国法的单边冲突规范。

许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。因为国际民事关系上法律适用的统一将促进自由贸易的发展。

二、斯托雷

斯托雷（Joseph Story,1779—1845）是美国最高法院的法官，哈佛大学教授，英美国际私法学的奠基人，他在《冲突法评论》中也提出了类似于胡伯三原则的三项原则：（1）每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律对位于其领域内的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有直接的约束力和效力；（2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；（3）从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。

斯托雷的学说与胡伯三原则的不同之处则在于，他的第三项原则明确把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加予国家的一种义务。但是他认为，为了发展和促进国家间的贸易交往，只要外国法与内国的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。

在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。但在方法论上，却与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辨方法迥然不同，他把他的学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富判例的基础之上。所以德国的萨维尼对他的著作中采用的实证方法作了很高的评价。除此之外，斯托雷的功绩还在于抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统做法，而是根据不同法律关系的性质，去分析法律适用问题，并且通过把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项来建立自己的学说体系。

三、戴西

戴西（Dicey,1835—1922）是英国牛津大学的法学教授，与美国的斯托雷齐名，同是国际私法英美学派的奠基人。由于种种原因，英国国际私法发展得较迟，英国法院长期对外国法采取排斥的态度。直到18世纪，它的这种排斥外国法的态度终于有了转变，各种学说也开始出现。对英国国际私法作出最大贡献的戴西在1896年出版的《冲突法论》中，把他的国际私法思想概括为六项原则，其中有关法律适用的有：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行（第一原则）。但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行（第二原则）。为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律（第五原则）。依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（第六原则）。戴西的“既得权”理论本是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。

戴西的这一学说显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的既得权的义务，实际上也就负有适用外国法的义务，因为保护某一依外国法已取得的权利，无异就是承认并赋予该外国法的域外效力。

四、孟西尼

孟西尼（Pasquale Stanislao Mancini, 1817—1888）是19世纪中期意大利的一位大政治家，也是著名的国际法和国际私法学家。1851年1月22日，孟西尼在都灵（Turno）大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》（Nationality as the Foun dation of the Law of Nations）的著名演说。中文译名也有称《民族性乃国际法的基础》或《国民性乃国际法的基础》的。依据他的观点，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中起着决定作用的是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示（孟西尼赞同意思自治原则，认为契约关系因当事人的意思表示而指定适用当事人本国法以外的法律时，作为一种例外，可以用当事人指定的法律作为契约准据法），以及在适用外国法（当事人本国法为外国法时）会与自己的公共秩序（主权）发生抵触时，才可以适用除国籍以外的其他连结因素指引的法律。这样，他就把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。

孟西尼之所以特别夸大国籍的意义，是因为在他看来，国籍的构成因素涵纳了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族以及人民的历史传统等种种因素，这些因素通过国籍这种共同意识而创造出一种民族的整体精神，而国家正是由具有同一国籍的国民构成的。个人的存在，只是由他的国籍所决定的；而承认个人的存在，也只有通过承认他的国籍才是可能的。因此，孟西尼提出，“个人的权利是只能受到他所由出生的那个社会的法律审判”的。基于这种观点，他认为法院适用外国法，不仅仅是为了保护当事人的既得权利，更不是出于礼让，而是一种基于国际法上的义务。尽管从国家主权看，它完全可以拒绝外国法，但是国际经济交往已经产生了一个需要统一法律的社会。对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：国籍原则——本国法原则；主权原则——公共秩序保留原则；自由原则——契约当事人意思自治原则。以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说均产生了深远的影响。1865年的《意大利民法典》（该法典自第6条至第12条系有关国际私法的规定）和1898年的《日本法例》，乃至1918年中国北洋政府颁布的《法律适用条例》等都采用了本国法原则，而后许多国际公约也采用了这个原则。因此有的学者甚至认为，尽管本国法原则早在1804年《法国民法典》中便已提出，但那还是以一种种族法属人主义理论作基础的，只是到了孟西尼，才真正以“国籍主义”作为论证“本国法原则”的理论根据，从而在新的框架内建立了他所鼓吹的普遍主义观点。

至于近代国际私法立法史，资料不多，且已在前面有简单介绍，故不再作专门讨论。