第五节 契约法在20世纪之现状

英国法制史学家Heinrich Maine氏在其名著Ancient Law一书中有：“人类社会之发展由身份至契约”（The movement of the progressive societies has hitherto been a movement from status to contract）之名言。契约法在早期并不受重视。即使在17世纪及18世纪，契约法之成长及发展仍非常缓慢，当时法院承认契约权利移转，并视为一种财产权之移转，稍后以立法规定某些契约必须以书面为之，于此允诺独立性之观念才逐渐形成。自19世纪以来，随着个人主义及市场经济之兴起，广泛之契约自由思想，成为个人私法之理念，使个人从身份的束缚获得解放，契约法之发展及成长，在此时达到最高点（contract law to its apogee）。特别是自公元1800年至1875年这75年间，可称得上是美国契约法之黄金时代，契约自由（freedom of contract）及人民自由缔结具有拘束力之相互间经磋商之约定（enforcement bargains）等，各自发挥其聪明才智，从事各种经济活动，对于社会进步及鼓励私人企业活动方面均有重大之贡献。美国之立法机关亦尽全力创造适合之环境，以使此类交易磋商约定（bargain）可以有效成立。19世纪末，契约法中之磋商约因学说（bargain theory of consideration）越趋成熟，而契约法之客观说（the obj ective theory of contract）理论等，在此时亦达至最高峰。19世纪，很自然地，整个市场及法律秩序由契约法来主导。就实用主义者（utilitarian）之观点而言，契约自由在当事人间，可获得最大之利益，对整个社会而言，亦为美事一件。就自由主义者（libertarian）之观点而言，契约自由可以提供人们一个对私有权利全无拘束的自由活动空间。

虽然如此，19世纪契约自由的理念，提供人们对各自需求之实现（realization of human wants），然亦无法全然顾及而无疏漏之处。仅只契约自由之实现，实无法兼顾到社会上之各个阶层，此类弱势团体为社会无法放弃之责任。当进入20世纪时，契约自由之浪头开始逆转。19世纪所提倡之个人主义契约原则，即俗称之契约自由原则理念，适用于当时之资本家企业自由（free enterprise capitalism）理论及对社会中小企业、个人商业及部分专业人士等，为当时社会中交易移动性快速之行业，提供了一个理想地正当解决之道，当20世纪进入资本主义（相互）竞争而渐渐走向垄断（monopoly）时期时，19世纪风行之企业自由体系（free enterprise system）开始衰弱，从早期由身份（status）到契约（contract），开始发展出另外之定型化关系（standardized relations）及个人化关系（individualized relations）两种观念。由于定型化关系理念之推展，私人企业集中之权力则慢慢削弱，其原因乃整体社会对资源（material resources）之分配及目的，应从国家社会整体利益着想，而不适于由私人企业以个人眼光掌握及分配。例如前苏联采行之计划经济（centrally planned economics），大部分生产资财均由国家社会所掌控，私人可能仅拥有部分消费品资财。而在市场经济国家，私人可能拥有之资财如涉及社会整体利益时，亦开始受限制。国家社会对社会整体利益之资源（resources），开始以社会利益为着眼点，取代私人所有权，因之，私人处理此类资财之活动及权力日渐减弱，同样地，契约在这一方面之分量亦日渐降低。

某些商业活动方面，虽然不涉及社会资源及资财所有权问题，但就社会整体利益而言，于必要时，国家社会亦可限制某一类契约自由之行使。如有必要，国家或社会可以强行迫使当事人在订立契约时，契约中必须包括某些特定条款，以保障社会大众之利益。例如美国某些州政府对火灾保险（fire insurance）契约之订定，美国联邦政府对海运业务中之提单（bills of lading）条款等，均有明文规定，双方当事人于所订之契约中不得违反。又例如一般美国州政府对当地人民规范，人寿保险，人身意外险，健康保险，最高及最低基本工资等，均订有明文条款，双方当事人在订定此类契约时，不得违反当地州政府对此类特定契约条款之规定。其他如传播媒体（communications）、交通、银行、保险以及工联与雇主间集体劳工契约之谈判（collective bargaining agreement）等，均有限制之规定，其目的在禁止不当之交易方式（trade practices）及防止经济权力之过度集中，以免对国家社会不利。

虽然，20世纪对19世纪契约自由原则之极度发展加以抑制，已如上述，但契约法在英美，并非如美国哥伦比亚大学法学院Grant Gilmore教授在1974年所著《契约之死亡》（The Death of Contract）一书中所说，契约法就此完结，除了对社会重大利益及公共政策着眼点方面之私人商业活动受其部分约束外，一般人民对普通之商业活动及其私有权利则不受拘束，仍享有缔结契约之完整自由。1981年哈佛大学法学院Charles Fried教授在其所著Contract as Promise一书中强调，契约法庞大复杂，并未死亡，不能对契约法中之某些缺点加以攻击，就认为契约法业已完结，由于社会不停进步，各种新的事物产生及环境之要求，契约法势必作某些程度之调整，法院、立法机关及学界均有责任积极参与也。