第三节 股票保荐承销业务合同法律风险分析与防范

证券公司从事股票的保荐承销业务，包括首次公开发行（IPO）及上市、上市公司公开或非公开发行股票、上市公司发行可转债等业务。证券公司在开展这三种业务时，涉及的协议文本类型及相应的法律风险点基本类似。因此，我们将主要以首次公开发行及上市业务涉及的协议文本及法律风险点进行梳理，并提出防范措施建议。

一、首次公开发行及上市的主要工作流程

在国内，首次公开发行股票并上市的发行主体必须为股份有限公司。在目前审核体制下，首次公开发行并上市的流程主要包括改制与股份公司设立、上市辅导、发行申报与审核、股票发行与上市等几个阶段。

保荐机构和中介机构的尽职调查贯穿于整个过程，各阶段主要内容如下：

（一）项目接触和合作建立

首次公开发行与上市项目，在项目接触之初，证券公司需要从发行人处获得一些基本资料，做一些前期的尽职调查工作。这些工作往往在签署保密协议后，证券公司方可进场。在进场进行尽职调查后，证券公司对发行人是否符合发行上市条件有一个基本的判断，如果判断基本符合上市条件，则为锁定合作，证券公司希望和发行人签署一份合作意向书或者战略合作协议，以锁定后期的合作内容和具体角色。

（二）改制和股份公司设立

发行人如果是有限责任公司，则需要先进行改制设立股份公司。改制设立股份公司，一般由证券公司统一协调，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构合作完成。在此阶段，证券公司一般会与发行人签署一份《股份制改制财务顾问协议》。之后，证券公司和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构对公司资产、负债和业务状况进行全面了解，进而制订改制和公司设立方案，对拟改制主体的财务状况进行审计，资产评估机构对改制主体资产进行评估，律师事务所对公司设立出具法律意见书，同时签署发起人协议和起草公司章程等文件，设置公司内部组织机构，到工商行政管理部门对股份公司设立进行工商登记，召开创立大会和选举董事和聘任管理层等。

（三）上市辅导

与保荐机构签订辅导协议，由保荐机构对公司董、监、高和持股5%以上的股东进行上市专业辅导，通过专业培训和业务指导，使其了解和掌握有关证券知识，熟悉证券相关法律法规；中介机构对公司生产经营状况、财务状况和管理、运作进行进一步尽职调查，对存在的问题进行整改、规范和完善；完善公司各种管理、决策和内控制度，完善组织和管理架构；拟定募集资金投资项目，完善业务发展目标；开始申报材料的制作，完成辅导验收等。

（四）发行申报与审核

按照中国证监会的要求，中介机构完成申报材料制作后，保荐机构对发行人股票发行申请进行内核，并出具保荐意见，向中国证监会进行申报。

中国证监会正式受理后，对申请文件进行初审，同时对发行人募投项目是否符合国家产业政策征求国家发改委意见，并向保荐机构反馈审核意见；保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复和出具相关核查意见；最后提交股票发行审核委员会审核。

（五）发行与上市

发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，同时开始路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。

根据最终确定的发行价格，按照发行公告披露的发行方式向社会公众公开发行股票；募集资金到位后，完成验资和工商变更登记；向证券交易所提交上市申请，同时办理股份的托管与登记；证券交易所核准上市申请，公司股票挂牌上市交易。

（六）持续督导

公司股票上市交易后，由保荐机构按规定要求，对公司实施一定期限的持续督导。

二、《保密协议》签署和履行的法律风险分析与防范

发行人对于保荐承销机构的选聘，包括邀请证券公司参与发行人组织的招投标方式或者直接协商进行选聘等方式。无论何种方式，在最初接触项目之初，为方便证券公司对项目的判断，证券公司需要获得发行人一些最初的文件资料。在此阶段，发行人往往要求证券公司与其签署《保密协议》或者提供单方《保密承诺函》，且一般均由证券公司承担单方或主要的保密义务。

《保密协议》的内容一般包括保密信息的范围、保密义务的内容、保密期限、违反保密义务的法律责任等内容。关于《保密协议》的签署及《保密承诺函》的提供，其主要存在的法律风险点及防范如下：

（一）发行人要求证券公司单方承担保密义务的法律风险分析与防范

在签署《保密协议》时，首先遇到的一个问题是，发行人往往要求证券公司单方承担保密义务，而将保密协议完全制定成一份单务合同。诚然，在股票发行承销业务中，发行人往往是主要的信息披露方，证券公司主要接受发行人提供的信息，并依据这些信息进行具体工作。但是，作为证券公司，其出具的一些分析、研究工作成果，以及改制上市的方案等，也包含了证券公司自身研究的结果和证券公司本身投行技术信息，这些信息如果泄露出去，也会给证券公司造成损害。因此，在与发行人进行谈判时，还是应当将保密协议界定为双务合同，发行人和证券公司均需要对对方提供的保密信息承担保密义务。

当然，在发行人强势的情况下，将保密协议界定为双务合同，可能不为发行人所接受。在此情况下，尽管发行人并不负有保密的合同义务，但是随意泄露保密信息，也负有侵权法、反不正当竞争法等方面的保密责任。对于证券公司来讲，除了严格遵守与发行人之间的保密协议，履行保密义务之外，在提供给发行人需要保密的信息时，应当注意注明该信息为保密信息，且应当保存好相关交接记录。

（二）保密信息范围约定过宽的法律风险分析与防范

关于保密信息的范围，发行人会希望保密信息越宽越好，甚至会要求发行人提供的所有信息，以及证券公司直接或间接获得的与发行人有关的信息均为保密信息。保密信息范围界定过宽，会徒增证券公司控制相关信息的难度，使得保密义务履行起来较为困难。同时，对于没有必要保密的相关信息，也要承担保密义务，也会增加管理成本。

关于保密信息的范围，一般会通过综合运用以下措施防范约定过宽的法律风险：

1．借鉴法律规定，限定保密信息的范围

尽管法律上的商业秘密，与保密协议中的保密信息并不完全等同，但保密协议中会借鉴商业秘密的定义来界定保密信息的范围。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。通过援引此法律规定的定义来界定保密信息的范围，一般能为发行人所接受。

2．要求发行人在提供信息时，限定载体，并要求注明保密字样

为了明确保密信息的范围，方便证券公司履行保管保密信息，控制保密信息的传播，证券公司一般要求发行人必须以有形载体提供保密信息，这些载体包括数据、文字及记载上述内容的资料、光盘、软件、图书等。同时，在发行人提供保密信息时，要求注明要求保密等相关字样或在透露前告知证券公司为保密信息。这样，能够减少证券公司对保密信息范围的判断成本。

3．合理界定不属于保密信息的例外情况

在保密协议中，一般会明确将一些信息排除在保密信息之外。合理界定这些例外情况，也能有助于证券公司准确界定保密信息的范围。这些例外情况一般包括：在披露之时，已以合法方式属证券公司所有或知悉的信息；非因证券公司原因已经公开或能从公开领域获得的信息；从没有保密义务的第三方合法获取的信息等。

（二）保密信息用途规定不明确的法律风险分析与防范

为了确保保密义务的履行，发行人往往要求证券公司尽可能小范围使用保密信息，对保密信息的用途进行非常严格的限定，如明确要求保密信息只能在承担该项目的工作人员传播等。对于保密信息的用途限定过窄，会对证券公司后期项目执行带来困难。比如，某项目由于风险较大，需要交由公司更高级别的人员讨论判断，就可能受制于此类条款。又如，证券公司有时需要聘请证券公司律师协助工作，也需要向证券公司律师提供保密信息。

针对此情况，一般需要在协议中放宽保密信息的用途，明确规定只要用于与项目有关的用途，证券公司为与项目有关的目的，可向其有知悉必要的董事、监事、高管、雇员以及咨询顾问提供保密信息。同时，为了消除发行人对保密信息扩散的担心，还会规定证券公司会促使这些人员履行不低于证券公司本身的保密义务。当然，在协议履行中，需要注意对此条款的遵守，包括要求相关员工提供保密承诺、与咨询顾问签署保密协议等。

（三）保密期限约定过长的法律风险分析与防范

保密协议一般赋有一定的保密期限。保密期限也是发行人与证券公司经常谈判博弈的一个点。一般而言，强势的发行人会要求证券公司对于其提供的信息永久保密。这样的约定并不合理，首先，对于股票保荐承销业务中获得的发行人的很多信息，在股票上市后就已经处于公开状态；其次，保密义务的一个要求是妥善保存，但相关监管规定以及证券公司内部制度对于一些文件、档案的保存均有一定年限要求，超过年限的可能会被销毁。

因此，一般均建议明确保密协议的保密期限，保密期限的起算点可以是保密协议签署日，也可以是整个股票发行上市项目结束日（包括股票发行上市成功或者项目因其他原因而终止之日）。具体的期限需要发行人和证券公司协商确定，但一般不超过相关文件的保存年限。

（四）证券公司与其选聘中介机构签署的保密协议和公司与发行人签署的保密协议协调衔接方面的法律风险分析与防范

证券公司从事股票保荐承销业务，有时会聘请其他中介机构，例如，证券公司律师等协助证券公司进行相关工作；此外，对于某些需要组织承销团的项目，还需要牵头组织其他承销团成员参与股票发行工作。证券公司需要向自己聘请的中介机构以及承销团成员提供相关保密信息，为此，一般会在与发行人之间的保密协议中增加豁免条款，即明确证券公司有权向这些中介机构或承销团成员披露保密信息。但发行人往往也会要求证券公司应确保这些中介机构或承销团成员与证券公司签署保密协议，确保其承担不低于证券公司的保密义务。如果证券公司与中介机构或承销团成员之间的协议约定的保密义务低于证券公司本身的保密义务，则可能出现中介机构或承销团成员对证券公司而言，并未违反保密义务，但却导致证券公司对发行人违反保密义务的情况；或者出现中介机构或承销团成员由于违反保密义务对证券公司的赔偿责任，低于证券公司对发行人的赔偿责任，从而出现风险敞口。

对此，需要严密关注证券公司与中介机构签署的保密协议和公司与发行人签署的保密协议协调衔接问题，确保前者的保密期限长于后者，保密范围大于后者，保密责任重于后者，方可避免前述风险。

三、《合作框架协议》或《合作意向书》签署和履行的法律风险分析与防范

经过前期对发行人提供的初步文件、资料的初步判断，在发行人基本符合首次公开发行要求的情况下，为锁定合作，证券公司会与发行人签署《合作框架协议》或《合作意向书》。《合作框架协议》或《合作意向书》是对包括改制、辅导、保荐、承销等方面一揽子的安排。《合作框架协议》或《合作意向书》均应属于意向书。

一般而言，意向书还可以通过以下几种形式表现出来：

（1）建议书。指一方向另外一方提出未来协商的要点和建议。通常以“以下是我方建议的协商要点……”或“以下是我方建议的合同条款……”开始。

（2）协商记录或会议纪要。这个概念和英文中的“协商要点”或“预备性协商备忘录”相似，是对协商或预备协商过程的记录。其包括经过协商达成一致的内容，也包括双方的意见分歧。

（3）谅解备忘录。从字面含义可以看出，这是对双方一致意见的记录。

（4）协议要点。指双方将经过谈判已经达成一致的部分确定下来，未来的合同将以此为基础而订立。意向书既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。

关于《合作框架协议》或《合作意向书》，其主要存在的法律风险点及防范如下：

（一）法律约束力不明确的风险分析与防范

一般而言，《合作框架协议》或《合作意向书》的法律约束力，要依赖于发行人与证券公司之间具体的约定。如果双方当事人对于《合作框架协议》或《合作意向书》是否具有法律约束力进行明确约定，则《合作框架协议》或《合作意向书》有被认定为不具有法律约束力的风险。

对于《合作框架协议》或《合作意向书》是否具有法律约束力的选择，取决于证券公司与发行人具体协商的结果以及证券公司对项目的风险判断。如果经过前期的基本尽职调查判断，发行人基本符合首次公开发行并上市的条件，证券公司倾向于锁定合作，在《合作框架协议》或《合作意向书》明确约定其有法律约束力；如果证券公司认为发行人不符合首次公开发行并上市的条件，但还需要进一步进行判断，或者证券公司认为风险较大，需要提前考虑退出该项目的情况，则证券公司倾向于选择约定《合作框架协议》或《合作意向书》不具备法律约束力。因此，在签署《合作框架协议》或《合作意向书》时，证券公司需要根据具体的项目情况来对法律约束力进行选择，以防范和控制相关风险，掌握项目的主动权。

（二）合作范围约定不明确的法律风险分析与防范

《合作框架协议》或《合作意向书》一般对合作范围有相对比较概括的约定。对于合作范围的界定，应当清晰明确，尤其需要明确证券公司在合作中的具体法律地位。尤其需要避免的是，仅仅笼统地规定“双方将在发行人股票发行项目中进行合作”；由于在股票发行中，证券公司可能会担任多个角色，包括辅导机构、保荐机构（包括独家保荐机构或联席保荐机构）、主承销商（包括独任主承销商或者联席主承销商）、副主承销商、分销商、财务顾问等。如果未能在《合作框架协议》或《合作意向书》中明确合作内容和具体角色，则后续发行人可以引入其他证券公司担任主要角色，而并不需要承担违约责任。

因此，合作范围的明确约定较为重要。比较规范的表述是将合作范围界定为：“发行人聘请某证券公司作为发行人本次境内A股发行上市的独家辅导机构、保荐人和主承销商，为发行人本次境内A股发行上市项目提供有关上市规范辅导、发行方案策划、申请材料制作、中介机构协调、必要的证券市场调研、协助向有关各监管部门进行申报、本项目股票发行及承销、发行上市后持续督导等方面的服务。”

（三）《合作框架协议》或《合作意向书》中预约条款的法律风险分析与防范

《合作框架协议》或《合作意向书》一般还会约定：“双方就改制、辅导、保荐、承销等具体事宜，应当另行签订单独的改制财务顾问协议、辅导协议、保荐协议和承销协议来明确双方的具体职责、权利和义务。”此条款在法律上称为“预约”。预约是指约定将来订立一定合同的合同。基于该预约而订立的合同为本约。预约为债权合同，以订立本约为其债务内容。

如果《合作框架协议》或《合作意向书》未明确约定不具备法律约束力，预约条款一般具有法律效力。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。我国的司法实践承认预约效力。例如，在一个案例中，原告与被告双方在租赁合同意向书中明确约定了租赁合同的具体内容，并约定在意向书签订后一方支付预付款，并于月底双方正式签订合同。法院承认了该条款的效力，认为除非有特别原因，当事人应遵循预约的规定而签订本约。

值得注意的是，预约可以分为双务预约和单务预约。前者指双方当事人互负订立本约的义务。后者指只有一方当事人负有订立本约的义务。如前述约定，即为典型的双务预约，如果将前述约定修改为：“就发行人改制、辅导、保荐、承销等具体事宜，证券公司有权要求发行人与其另行签订单独的改制财务顾问协议、辅导协议、保荐协议和承销协议来明确双方的具体职责、权利和义务”，即为典型的单务要约。预约有锁定合作的作用，但是如果选取双务预约，则证券公司亦负有与发行人订立相关协议的义务。因此，在证券公司判断某项目有较大风险的情况下，在法律风险防范上，应当尽量避免选用双务预约条款。

（四）未能锁定合作、排除其他竞争对手的法律风险分析与防范

股票的保荐承销，存在联席保荐和联席主承销的情况，如果发行人与证券公司在《合作框架协议》或《合作意向书》仅约定聘请证券公司作为保荐机构和主承销商，则存在发行人另行引入其他证券公司作为保荐机构和主承销商，甚至由其他竞争对手担任牵头保荐机构和主承销商的风险。

为防范此风险，一般均要求在《合作框架协议》或《合作意向书》中约定独家合作或排他条款。独家合作或排他条款，又称锁定条款，是指约定一方只能和对方当事人而不能和其他第三人进行合作，从而排除潜在竞争者的条款。

此类条款在设计上一般有以下三种：

1．排除其他任何机构

例如，约定在协议有效期内，未经某证券公司书面同意，发行人不应再与任何其他实体签署与本协议目的、内容相同或相类似的战略合作协议或其他类型的文件。如果发行人开展本项目，某证券公司应作为发行人唯一的合作伙伴。

2．排除同行业竞争对手

例如，约定在协议有效期内，未经某证券公司书面同意，发行人不应再与任何与某证券公司存在竞争关系的实体签署与本协议目的、内容相同或相类似的战略合作协议或其他类型的文件。

3．优先选聘条款

例如，约定协议有效期内，发行人有义务在同等条件下优先选择某证券公司作为合作伙伴。

对于上述三种条款的具体选择，要看双方的谈判情况来确定。但是，需要特别提醒的是，第三种条款往往难以达到完全锁定合作的目的，其主要原因在于同等条件的解释。对于股票发行承销项目，中介费用、项目团队、公司资历和经验等都可以作为是否同等条件的判断标准，而很多同等条件很难确定。因此，在选用第三类条款时，不妨对同等条件进行必要的限定，如限定在同等价款或者同等评级的证券公司等。

（五）与后续签署的具体业务协议未能有效衔接的法律风险分析与防范

如前所述，《合作框架协议》或《合作意向书》往往只是一个整体性安排，对于项目具体阶段的履行，还需要签署单独的《改制财务顾问协议》《辅导协议》《保荐与承销协议》等，其中，根据相关监管规定，后两者是股票保荐承销项目所必须签署的协议。在后续协议签署时，应当注意与之前签署的《合作框架协议》或《合作意向书》的衔接问题和互相解释；否则，可能存在前后约定不一致的风险，从而引发法律纠纷。

关于此类法律风险的防范，尽量根据发行人与证券公司的协商谈判结果，有一个统一的安排。例如，在《合作框架协议》或《合作意向书》中提前约定：“本《合作框架协议》是发行人与某证券公司关于发行人股票保荐承销业务的统一安排，双方后续可在本《合作框架协议》下另行签署具体的协议，但具体协议不得违背本《合作框架协议》内容，具体协议与本《合作框架协议》相违背的，以本《合作框架协议》为准。”当然，是选择《合作框架协议》或《合作意向书》具有优先效力，还是选择后续签署的具体业务协议具有优先效力，要视具体的项目而定。

如果最终选取《合作框架协议》或《合作意向书》具有优先效力，在后续具体协议签署时，要避免“本协议及其附件（如有）构成了双方之间就某事宜达成的全部和唯一的协议，并取代了一切先前达成的谅解、安排、约定或通信”之类的表述，否则仍可能产生合同前后协议不一致的风险。

四、《股份制改制财务顾问协议》签署和履行的法律风险分析与防范

发行人组织形式不是股份有限公司，一般需要首先改制为股份有限公司。股份制改制工作一般选聘证券公司作为财务顾问，与律师、会计师、评估师分工完成。其中，财务顾问作为总协调人，协助公司完成各类申报文件的准备，并统一协调各方稳步按照时间表推进改制工作；律师主要负责保证改制过程的合法性；会计师主要负责改制过程对资产的审计工作；评估师主要负责公司资产的评估工作。在此阶段，发行人与证券公司会签署《股份制改制财务顾问协议》。财务顾问协议强调排他性合作和利益冲突；权利义务较为具体，侧重尽职调查、方案设计及实施、监管报批、客户配合义务等权责划分。

关于财务顾问协议，其主要存在的法律风险点及防范如下：

（一）签约主体与拟改制主体不同存在的法律风险分析与防范

一般而言，《股份制改制财务顾问协议》应由发行人与证券公司签署。但实践中，出于各种考虑，往往会由发行人的股东或者实际控制人聘请证券公司作为财务顾问，并签署协议。改制的财务顾问工作，需要以发行人为主导，并配合各种尽职调查工作，这也是发行人在财务顾问协议中的主要义务之一。如果由发行人的控股股东或实际控制人签署协议，其中约定发行人的各项配合义务，可能出现为第三人设定义务的条款，这些条款对于发行人并没有约束力。尤其是，如果控股股东或实际控制人并不具有绝对控制权的情况下，这种风险更为显著。

为防范此类风险，在必须由控股股东或实际控制人签署财务顾问协议的情况下，可以考虑采取以下防范措施：

（1）增加发行人作为签约主体。即由发行人的控股股东或实际控制人、发行人及证券公司三方签署财务顾问协议，由发行人控股股东或实际控制人、发行人共同承担各项配合义务。

（2）增加控股股东或实际控制人的保证性条款，即要求控股股东或实际控制人应当确保发行人履行财务顾问协议中需要发行人配合的各种义务，否则由控股股东承担相应责任等。

（二）股份制改制引发的主体变更，对《合作框架协议》或《改制财务顾问协议》中锁定合作条款继承的法律风险分析与防范

对于需要改制的发行人，其在签署《合作框架协议》时，组织形式往往还是有限责任公司。但如果进行了股份制改制，其组织形式将变更为股份有限公司，公司名称和组织形式均可能发生变化，这种变化对于此前签署的《合作框架协议》等协议，尤其是对于锁定合作的内容，可能产生影响。当然，如果股份制改制时有限责任公司整体变更为股份有限公司，这种风险是不存在的，变更后的股份有限公司有义务承接此前有限责任公司应当承担的各项债务。但如果改制工作伴随业务重组、人员剥离甚至新设立股份有限公司作为发行人，可能对此前签署的协议中的锁定合作内容产生影响。

对此，建议从以下方面进行防范：

（1）在《改制财务顾问协议》中，明确约定，应当由改制后设立的股份有限公司承担聘任证券工作作为辅导机构、保荐机构和主承销商的义务，并与证券公司签署相关协议。

（2）如果股份制改制方案并非有限责任公司整体变更为股份有限公司，在股份公司设立后，应当尽快对原有《合作框架协议》或《改制财务顾问协议》中的锁定条款进行更新，由改制后的股份公司出具承诺，表示承接相关义务。

（三）财务顾问工作职责定位约定不明确存在的法律风险分析与防范

股份制改制是一项复杂的工作，会涉及股份有限公司的发起设立、业务重组、方案报批、人员整合、债务重组、战略投资者引入等多个方面。对于一些特殊主体和特殊行业，如外资公司、军工行业、事业单位，还有特殊的规定。股份制改制中，财务顾问的工作职责定位很重要，如果在协议中职责界定不清，就会造成履约困难，引发法律纠纷。

相对于发行人来讲，改制财务顾问应当处于协助者而非决策者的角色。对于改制的一些报批手续，均需要发行人以自己的名义去申报，财务顾问所做的工作为方案设计、相关材料制作以及协助与监管机关沟通等。在某些协议中，往往会按照财务顾问“负责”相关工作的描述，对此需要予以关注相关内容是否为财务顾问负责的范围，还是发行人负责，财务顾问协助的工作范围。

相对于律师、会计师、评估师等其他中介机构来讲，改制财务顾问是一个总协调者的角色。在财务顾问协议中，应当注意界定清楚财务顾问与律师、会计师、评估师等其他中介机构的责任，防止因为责任界定不清，而承担违约责任的法律风险。

为防范此类法律风险，一般均要求在《改制财务顾问协议》中明确约定：“发行人所做出的最终决策及由此产生的结果由发行人承担。就有关法律、税务、会计或监管等事宜，发行人应向其聘用的法律顾问、会计师等专业顾问咨询，并应依赖该等专业顾问针对其专业领域提供的专业意见独立做出决策和判断。尽管财务顾问可能向甲方提供咨询建议，但财务顾问的咨询建议不应替代上述专业顾问所提供的专业意见。”

（四）存在引入战略投资者内容的财务顾问协议的特殊法律风险分析与防范

有限责任公司整体变更为股份有限公司前，由于资本规模或股东人数达不到股份公司的基本条件，或者在上市前急需筹集部分资金以及出于改善公司治理结构的需要等原因，需要引进战略投资者。战略投资者的引入，一般也会纳入财务顾问工作的范围。存在引入战略投资者内容的《财务顾问协议》，可能存在以下法律风险：

1．利益冲突的法律风险

证券公司在改制的同时，如果进行引入战略投资者工作，往往希望同时向发行人和战略投资者收取相关费用。为此，在与发行人存在财务顾问协议的同时，可能会与战略投资者签署介绍投资项目的财务顾问协议，从而双重收费。但是，如果不进行恰当处理，双重收费会面临利益冲突的法律风险。

对于此类法律风险，可以考虑从以下方面进行防范：

（1）在与发行人之间的改制财务顾问协议中，以及与战略投资者之间签署的协议中，均取得利益冲突的豁免。

（2）就引入战略投资者事宜，另行签署专门的居间合同。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

2．绕过证券公司直接达成协议的法律风险分析与防范

证券公司协助寻找战略投资者，一般会按照战略投资者投资金额的一定比例收取佣金。在证券公司向发行人介绍战略投资者后，存在发行人绕过证券公司，直接与投资者达成投资协议的法律风险，以规避向证券公司支付佣金的义务。甚至此类绕过行为可能是在与证券公司之间的财务顾问协议履行完毕或终止之后进行。

对于此类法律风险，可以考虑从以下方面进行防范：

（1）在财务顾问协议中增加防绕过条款。防绕过条款一般规定财务顾问协议如被终止，且在该终止日期起一定期限内的任何时间，发行人与财务顾问推荐的投资者达成交易，则发行人仍应在该事件发生后向按照财务顾问协议约定的金额支付财务顾问费。

（2）在实际操作中，应当控制发行人、战略投资者之间信息的传递，比如在介绍之初，提供相关文件时，应注意避免提及当事人的信息。

3．新战略投资者影响股票发行上市的风险及评估

公司引入战略投资者，会改变公司的股权结构，战略投资者往往也会要求派驻董事、监事或高级管理人员等。作为证券公司，在协助引入战略投资者时，应当以股票发行上市的各项具体要求为依据，注意以下问题。

（1）不影响公司连续计算经营时间（业绩）。如不发生主营业务的重大变化，董事、高级管理人员不发生重大变化，实际控制人不发生变更等。

（2）有利于公司业务的开展和市场拓展，对公司业务和生产经营能产生协同效应。

（3）筹集的资金规模适当。如果新的投资者以资产折股出资，企业规模也应适当。要考虑其出资对公司营业记录可比性的影响。

（4）新股东无论以现金还是实物出资，其折股比例应一致。

（5）新增股份的认购价或折股价一般是在净资产值的基础上溢价一定比例。

五、《辅导协议》签署和履行的法律风险分析与防范

实务中，在改制、引进战略投资者、业务重组等相关工作完成，股份公司设立后，即进入对发行人的辅导阶段。关于辅导，在《证券发行上市保荐业务管理办法》（2008）生效之前，主要依据为《首次公开发行股票辅导工作办法》。《证券发行上市保荐业务管理办法》废止了《首次公开发行股票辅导工作办法》。目前对辅导的监管规定主要是《证券发行上市保荐业务管理办法》第25条和第26条。由于该两条缺乏具体的细则，实践中，大部分的辅导协议内容还是与《首次公开发行股票辅导工作办法》的相关规定保持一致。

关于辅导协议，其主要存在的法律风险点及防范如下：

（一）不符合监管要求的法律风险分析与防范

如前所述，对于辅导的监管规定，在《首次公开发行股票辅导工作办法》于2008年12月1日被废止后，目前主要为《证券发行上市保荐业务管理办法》第25条和第26条。但是各地证监局往往对辅导有其特殊的要求。例如，北京证监局2011年就发布了《北京证监局拟上市公司辅导工作监管指引（试行）》，对辅导工作内容、辅导人员的构成、辅导备案登记要求、辅导过程、辅导验收等进行了详细的规定。如果未能关注到各地证监局的具体要求，会存在辅导不符合监管规定，无法通过验收，并进而影响股票发行上市的法律风险，同时可能被当地证监局采取监管措施。

对此，证券公司具体项目人员，除了关注证监会、行业协会下发的适用全国的监管规定和自律规则外，还应当密切关注发行人所在地各地证监局的政策，并时刻保持与当地证监局的密切沟通，以确保辅导工作符合监管要求。

（二）辅导对象约定不明确的法律风险分析与防范

根据要求，辅导对象至少应当包括发行人的董事、监事和高级管理人员、持有5%以上股份的股东和实际控制人（或者其法定代表人）。在实践中，对于一般民营企业，将这些人员列为辅导对象不会产生问题；但对于国有企业，可能出现问题。地方国有企业的实际控制人一般是当地国资委（如果是金融类国有企业，可能是当地财政厅或财政局），而中央国有企业的实际控制人一般是国家国资委（如果是金融类国有企业则可能是财政部）。因此，将国资委或财政部（厅、局）作为辅导对象，并要求其负责人参加辅导，往往无法实现。

对此，如果能够通过发行人协调国资委或财政部（厅、局）负责同志参加辅导，当然是最好的解决办法。如果无法做到，首先应在辅导协议中予以体现，不要将这些人员纳入辅导对象范围；其次应当做好与当地证监局的沟通，取得证监局的豁免。

（三）发行人存在虚假记载、误导等行为，使得辅导机构承担违反监管规定的法律风险分析与防范

尽管《证券发行上市保荐业务管理办法》将辅导工作主要界定为对辅导对象的培训，但各地证监局对辅导工作进行验收时，除了通过考试检查培训结果外，还要求报送有关发行人的各项材料。例如，北京证监局就将报送材料的及时性和完整性、辅导对象的规范运作情况等作为对辅导工作进行评价的主要工作。如果辅导对象，包括发行人在内，提供虚假材料，或者隐瞒重要信息，致使辅导机构报送材料出现问题，则存在被监管机构处罚的风险。

对于此类法律风险，可以考虑从以下方面进行防范：

（1）在辅导协议签署上，将此风险带来的损失转嫁给发行人。例如，在辅导协议中明确规定，若因发行人违反辅导协议任何规定和保证（包括但不限于发行人向辅导机构提供的信息或资料出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏），或因发行人违反辅导相关的监管规定，从而导致辅导机构遭受损失或承担责任和费用（包括但不限于他人、监管机构对辅导机构提出权利请求、索赔或处罚），发行人应对辅导机构给予赔偿。

（2）在辅导协议执行中，要做到谨慎核实调查的职责，并做好工作底稿保存工作。在出现此类风险时，可以向监管机关表示，辅导机构已尽到职责，以求豁免。

（四）辅导协议解除后未及时上报监管机构的法律风险分析与防范

根据《首次公开发行股票辅导工作办法》，辅导协议一经签订，辅导机构与辅导对象双方原则上不得解除。如有特殊原因确需在辅导期间解除辅导协议的，辅导机构和辅导对象均有义务及时向派出机构说明理由。辅导协议可以解除的情形包括：

（1）辅导对象对辅导机构未履行勤勉尽责义务的，可以提出解除辅导协议，同时应向辅导机构明确提出意见，并向派出机构书面说明情况。辅导机构也应向派出机构说明情况。

（2）辅导机构在辅导过程中发现辅导对象存在重大法律障碍或风险隐患的，可以提出解除辅导协议，同时应向辅导对象明确提出意见，并向派出机构书面说明情况。辅导对象也应向派出机构说明情况。

尽管《首次公开发行股票辅导工作办法》已经失效，但对于辅导工作的规定，实践中还是按照该办法在执行，因此，辅导协议终止，稳妥起见，仍建议根据前述规定向各地证监局说明情况，以防止出现违规风险。

六、《保荐协议》签署和履行的法律风险分析与防范

如前所述，我国在证券发行上市制度上实行保荐制度下，无论是IPO、增发以及配股，抑或是发行可转债等，均需要作为证券公司的保荐机构进行保荐，而证券公司也会指派取得保荐代表人资格的专业人士负责具体的发行、上市保荐工作。

股票发行上市的保荐工作一般由两部分组成：一部分是推荐发行和推荐上市工作；另一部分是股票发行上市完成后的持续督导工作。前一部分的工作一般到股票成功发行并挂牌交易首日为止。股票发行上市后，即开始第二部分的工作，证券公司需要持续关注上市公司的运营情况，持续督导其依法合规经营和信息披露，持续督导期间依发行方式、所属市场等有所不同。鉴于持续督导工作为保荐工作的组成部分，在首次公开发行并上市、上市公司发行新股及可转债等项目中，持续督导的内容往往也会直接体现在保荐协议，而不再签署单独的持续督导协议。

保荐机构应当与发行人签订保荐协议，明确双方的权利和义务，按照行业规范协商确定履行保荐职责的相关费用。保荐协议签订后，保荐机构应在5个工作日内报发行人所在地的中国证监会派出机构备案。关于保荐协议，其主要存在的法律风险点及防范如下：

（一）保荐协议缺少必备条款的法律风险分析与防范

保荐协议是股票发行上市申请文件的组成部分，在我国目前的股票发行体制下，股票必须由保荐人推荐方可发行上市，保荐协议是股票保荐承销的核心法律文件之一。正是由于其重要性，相关监管规定、行业自律规则对于保荐协议的内容有明确的规定。我们对相关监管规定及行业自律规则要求保荐协议必须约定的内容进行了整理（见表1-2）。

对于监管规定和行业自律要求保荐协议的必备条款，保荐协议中必须予以明确约定，否则申报材料在审查时可能不被通过，面临违规风险。对此，在起草、审核及修改保荐协议时，应着重关注这些必备条款是否已纳入协议约定的范围。

关于保荐的这些监管规定，多存在于部门规章及行业自律规则层面，其效力层级较低。因此，对于一些监管规定赋予保荐人的权利和提出的要求，也建议尽量在保荐协议中予以列明，以使其具有合同法上的效力。

（二）推荐股票发行上市的先决条件约定不充分的法律风险分析与防范

保荐协议中，一般会有先决条件条款，即约定证券公司推荐发行人股票发行上市的前提条件。先决条件约定越充分，证券公司对项目的把控能力也就越强，风险也就越低；但是，发行人的股票发行上市难度也越大。先决条件条款往往是发行人与证券公司对保荐协议谈判的焦点之一。一般来讲，这些先决条件即包括法律法规、监管规定及行业自律规则对股票发行上市必备条件的规定，也包括证券公司对发行人进行主观判断的约定。如果先决条件约定不充分，则会使证券公司在项目判断中处于被动，一则如果将不合格的项目推荐上市，会面临监管风险；二则也会导致和发行人的纠纷。

针对此法律风险，建议从以下几方面进行防范：

（1）明确约定先决条件是必要条件，而非充分条件。即约定：“只有发行人符合下列要求，证券公司方可推荐发行人证券发行上市，但下列条件不构成证券公司为发行人推荐的充分条件。”

（2）属于法律法规、监管规定及行业自律规则对股票发行上市必备条件的先决条件，不做让步。

（3）必须将项目通过证券公司的内核程序作为先决条件之一。

（4）在先决条件的设定上，为避免约定不全，尽量增加兜底条款，即约定法律以及相关监管部门、证券交易所规则规定的其他要求。

（三）对发行人配合尽职调查等义务约定不充分，致使无法履行保荐职责的法律风险分析与防范

尽职调查工作是保荐人能够切实履行职责、对发行人是否符合股票发行上市条件进行准确判断的关键。证监会《保荐人尽职调查工作准则》对保荐人的尽职调查进行了极为细致的规定。如果发行人出于一些考虑，对尽职调查工作不予配合甚至进行误导，会导致保荐人作出错误判断，从而出现发行人不能适当履行保荐职责的法律风险。

对此，建议在合同签署时，从以下方面进行防范：

（1）明确将保荐人已经完成尽职调查，并获得使保荐人满意的结果作为推荐发行人股票发行上市的先决条件之一。

（2）保荐协议中应明确规定发行人应配合保荐人的全部尽职调查。

（3）根据相关监管规定的要求，合理界定尽职调查工作的具体范围和内容。

（4）由于尽职调查涉及法律、会计、评估等各类事宜，保荐人在进行相关专业调查和判断时，应合理利用、协调好其他中介机构的工作。在协议签署时，应当防止将其他专业机构应当承担的职责纳入保荐人的工作职责，合理界定保荐人和其他专业机构的责任。

（四）发行人存在违法违规，导致保荐机构遭受监管处罚或投资者索赔的法律风险分析与防范

百隆东方于2012年6月12日开始在上交所上市交易，该公司于8月20日披露的半年报业绩报告显示，公司实现营业收入24.9亿元，较去年同期下滑近4%，但净利润却较去年同期急降72%至2.05亿元。2012年11月，证监会通过其网站发布了处罚通知显示，在保荐百隆东方首次公开发行股票并上市项目过程中，中信证券及其保荐代表人未能诚实守信、勤勉尽责地履行职责，对于发行人2012年以来业绩大幅下滑的情况，在向证监会提交的关于发行人会后重大事项的承诺函中未如实说明，同时也未在招股过程中作相应的补充说明。因此，需要承担相关的责任。中信证券被证监会出具监管警示函，两名保荐代表人被采取3个月内不受理其具体负责的推荐项目的监管措施。

另外，持续督导期内，发行人出现违法违规及不符合监管规定的行为，如证券上市当年累计50%以上募集资金的用途与承诺不符、公开发行证券并在主板上市当年营业利润比上年下滑50%以上、实际盈利低于盈利预测达20%以上、违规为他人提供担保，涉及金额较大等，推荐发行人上市的保荐人会受到处罚。尽管保荐人有持续督导职责，但也不能完全避免发行人出现违规行为导致保荐人承担责任的法律风险。

关于此类风险，建议从以下方面进行防范：

（1）严格履行持续督导职责，督促发行人按照保荐协议（或持续督导协议）避免此类行为的发生；或者在预见可能发生时，查找原因，及时向监管机关上报解释。对于重大会后事项，务必以书面形式报告监管机构，以备查验。

（2）在保荐协议中增加出现此类事项时的责任承担条款。此类条款一般约定：“若因发行人违反本协议任何规定和保证（包括但不限于因发行人文告以及保荐期间内的其他信息出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏），或因发行人违反法律法规及有关监管规定，或因本次发行与上市失败，或因证券公司根据本协议提供服务，从而导致证券公司或任何其他受补偿方遭受损失或承担责任和费用（包括但不限于他人对证券公司或任何其他受补偿方提出权利请求或索赔），发行人应对证券公司或其他受补偿方给予赔偿（包括但不限于偿付证券公司或其他受补偿方就本条进行调查、准备、抗辩所支出的所有费用支出），以使证券公司或其他受补偿方免受损害，除非经有管辖权的法院或仲裁机构最终裁决证券公司或其他受补偿方有欺诈、故意不当行为或重大疏忽。”通过此条款，将证券公司因为发行人的过错导致证券公司承担的责任，转由发行人予以承担，可以在一定程度上降低此类风险。

（五）保荐协议非因履行完毕而终止、承接的法律风险分析与防范

在股票发行保荐制的背景下，保荐协议不能随意终止。在保荐协议因特殊原因终止时，保荐机构应当及时督促发行人，履行必要的报告义务。具体如下：

刊登证券发行募集文件前终止保荐协议的，保荐机构和发行人应当自终止之日起5个工作日内分别向证监会报告，说明原因；刊登证券发行募集文件以后直至持续督导工作结束，保荐机构和发行人不得终止保荐协议，但存在合理理由的情形除外。发行人因再次申请发行证券另行聘请保荐机构、保荐机构被中国证监会撤销保荐机构资格的，应当终止保荐协议。终止保荐协议的，保荐机构和发行人应当自终止之日起5个工作日内向证监会、证券交易所报告，并说明原因。

为了保证持续督导工作的延续性，证监会对于持续督导工作期间督导工作的衔接也进行了明确规定。根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第45条、第46条和第47条的相关规定，持续督导期间，保荐机构被撤销保荐机构资格的，发行人应当在1个月内另行聘请保荐机构，未在规定期限内另行聘请的，中国证监会可以为其指定保荐机构。发行人因再融资聘请其他保荐机构的，发行人应与为其再融资服务的保荐机构另行签署保荐协议，该保荐机构应当完成原保荐机构未完成的持续督导工作。另行聘请的保荐机构应当自保荐协议签订之日起开展保荐工作并承担相应的责任。原保荐机构在履行保荐职责期间未勤勉尽责的，其责任不因保荐机构的更换而免除或者终止。

七、《保荐承销协议》签署和履行的法律风险分析与防范

股票发行过程中发行人与主承销商之间的权利义务关系以及具体的发行安排主要是由承销协议予以约定。在证券公司同时作为独家保荐机构和独家主承销商的情况下，承销协议往往与保荐协议合一为《保荐承销协议》。而在其他情况下，均需要单独签署承销协议。

（一）承销协议的法律关系分析

1．承销协议法律关系的主体

诚然，承销协议是由发行人与主承销商之间签署的协议。但承销协议是仅为规范发行人与主承销商之间的关系、还是规范发行人与包括主承销商在内的整个承销团之间关系的协议，实务界有较大的争论，也会对该协议的履行及相关责任承担产生较大影响。如果承销协议是规范的发行人与承销团成员之间的关系，则主承销商之外的承销团成员有违反协议的行为，发行人可以直接追究其责任；同时，发行人有违约行为，主承销商之外的承销团成员也可以直接依据承销协议和承销团协议，要求发行人承担责任。

在承销协议签署时，主承销商一栏有时仅为主承销商的公司名称，但有时也会注明“作为主承销商并代表承销团”字样。同时，在规范主承销商与其他承销商之间关系的《承销团协议》中，主承销商一般要求其他承销商给予主承销商充分的授权，授权范围包括与发行人协商发行条件、确定发行价格以及签署承销协议。

对于承销协议所反映的法律关系的主体，法律法规及监管规定并未予以明确规定。根据民法的基本原理，我们认为，法律并不需要就此问题予以明确约定，而对于其法律关系的判断还是交由承销协议和承销团协议的明确约定为宜。比如，如果承销协议主承销商部分并未注明“作为主承销商并代表承销团”字样，承销协议中也未提及承销团的事宜，则可将承销协议仅仅视为发行人与主承销商之间的法律关系；如果注明，则可将承销协议视为发行人与承销团之间的法律关系。

关于是否注明的选择，发行人和主承销商往往有不同的价值判断。由于承销本为具有一定风险的商业活动，且涉及金额较大，主承销商会倾向于将承销协议界定为发行人与承销团之间的协议，在出现一些法律纠纷或索赔时，可由承销团其他成员分担责任；但从发行人的角度，其更倾向于选择由主承销商承担全部与承销团成员沟通协调的责任，发行人只需要面对主承销商，可以减轻其沟通成本。

2．承销协议法律关系类型

我们认为，承销协议的法律关系类型，需要取决于承销方式。承销方式包括代销和包销，包销又可分为全额包销和余额包销。

（1）代销

在代销的情形下，一般认为，证券公司作为代销商代理发售证券，与发行人构成委托代理关系。其中，发行人是委托人，证券公司为受托人，承销的民事法律后果直接由委托人即发行人承担。

（2）全额包销

在全额包销的情况下，证券公司先行从发行人全部买进后，再行卖出。一般认为，发行人与证券公司之间构成买卖关系，发行人居于卖方的地位，证券公司居于买方的地位。

（3）余额包销

在采取余额包销的方式时，由于证券公司首先要代理发行人发售证券，在承销期结束时才将售后剩余证券全部自行购入。因此，在承销期内，发行人与承销商之间仍然成立委托代理关系。同时，如果承销期结束后尚有剩余证券未被售出，则由承销商自行购入。所以，余额包销法律关系中还包含了附条件的买卖关系。而一旦发行人所发行的证券被包销商自行购入并完成交割，证券的所有权及其风险就转移至包销商。包销商也因此享有证券所代表的一切权利，直至其再将该证券转售。

（二）承销协议的法律风险分析与防范

1．包销的法律风险分析与防范

与其说包销是法律风险，不如说包销更是一种商业风险和商业判断。在协议签署上，作为承销商的证券公司一般会尽量避免此商业风险，采取一定的措施，控制包销风险的发生。如前所述，包销有全额包销和余额包销两种。全额包销在目前国内市场中，出现较少，而余额包销往往是股票发行承销中经常采用的包销方式。在股票首次公开发行并上市项目中，至少在目前国内普遍超额认购的情况下，各承销商并不太关注包销风险。但随着国内资本市场的成熟，监管机构对炒新的抑制等，包销风险开始逐渐显现。例如，在中交建IPO项目中，因网下发行未获足额认购，担任此次发行的三家主承销商包销逾1亿股。

关于包销的法律风险，可以考虑从以下方面予以防范和降低：

（1）根据发行人股票发行定价基本情况，适当选择承销方式

在中国A股股票普遍获得网上网下超额认购的背景下，股票首次公开发行并上市项目中，一般均选择余额包销的方式，大概因为国内A股市场基本未出现包销的案例。但目前，随着股票发行体制不断改革、机构投资者培育基本成功、个人投资者也日渐成熟的背景下，再加上近些年股票市场一直处于熊市中，包销的案例逐渐开始出现，将给承销商带来较大的包销风险。

因此，在进行此类项目时，证券公司应当从此前的思维中转变出来，以专业的知识对项目进行具体判断，根据其风险情况，适当选择股票承销方式，对于明显可能出现投资者认购不足的股票，不能因为获取少量的承销费用，而承担巨额的包销风险。

（2）合理确定股票发行价格

投资者认购不足引发包销风险，除了市场本身的因素外，往往是因为股票发行定价不合理，定价过高的原因。关于股票价格，是发行人与作为主承销商的证券公司博弈的主要事项。发行人希望有较高的定价，以获得更多的资金；而主承销商则希望定价适当，因为如果定价过高，则存在包销风险，如果定价过低，则会影响主承销商的承销费收入。

随着国内资本市场的日渐成熟，股票发行定价机制也在不断完善中。此前，监管机构对股票定价有诸多管制，目前的改革逐渐将股票价格交由市场决定。证监会逐渐改革股票发行定价方式，将定价方式由原来的以询价方式确定发行价格的单一定价模式扩大为除可以询价方式定价外，还可以通过发行人与主承销商自主协商直接定价等其他合法可行的方式确定发行价格。证券公司需要根据市场情况、发行人情况等因素，与发行人协商合理定价，是减轻包销风险的主要措施。

（3）充分利用承销团，分担包销风险

在首次公开发行股票普遍超额认购的情况下，主承销商虽然也会根据监管规定组织承销团，但除了一些大项目之外，承销团仅具有象征性意义。比如，一般主承销商会承担95%以上的销售份额，分销商只会分担剩余份额，获取很少比例的承销费。在将来包销出现的情况下，主承销商应当逐渐发挥承销团的作用，由所有承销团成员按照各自实力和意愿，协商确定包销比例，以转嫁包销风险。

2．联席主承销情况下，各主承销商承担连带责任法律风险分析与防范

在承销协议中，有相当一部分是联席主承销的情况。在联席主承销的情况下，主承销商之间是分工合作的关系，共同对发行人承担责任。此种约定下，往往导致各主承销商对发行人承担连带责任。当然，发行人出于自身利益的考虑，也希望主承销商对其承担连带责任，但从主承销商风险控制的角度，这样会存在一家主承销商对其他主承销商的行为承担责任的风险，对于一些规模较大、风控较严的主承销商，往往是不能接受的。

对于此类风险，建议从以下方面进行防范：

（1）尽量在承销协议中约定各家主承销商对各自行为负责，不对其他主承销商的行为承担连带责任。

（2）在发行人要求主承销商之间必须承担连带责任的情况下，应当从以下两点尽量减少和控制风险：第一，明确主承销商承担连带责任的范围，比如仅对包销义务承担连带责任，而对于其他违规行为各自承担责任；第二，在对发行人承担连带责任的基础上，进一步明确主承销商之间内部的责任划分。

3．承销费用与超募资金挂钩的法律风险分析与防范

承销协议中，关于承销费，一般按照募集资金一定比例进行收取。对于具体项目，主承销商往往还会分段设计不同的承销费率，比如预计募集资金10亿元，主承销商可能会按照0~5亿元、5亿~10亿元以及10亿元以上部分分别设置不同的承销费率，或根据发行的市盈率设置不同的承销费率。但是，2012年3月，证监会机构部发布了《关于证券公司切实履行职责防范和抑制新股炒作行为的通知》，明确规定保荐承销收入不得与超募资金直接挂钩。前述承销费率的相关约定，存在违反该通知的法律风险。

针对该风险，建议从以下方面进行防范和控制：

（1）如果承销协议签署时，尚未确定发行数量和发行价格，则应慎用分段设置不同的承销费率，尽量使用固定的承销费率或者股东承销费金额计算收取的承销费用。

（2）如果承销协议签署时，已经能够基本确定发行价格和发行数量，则建议直接根据双方已经达成的基本共识，计算出具体的承销费用金额，并在承销协议中予以约定。

（3）在先行签署承销协议的情况下，可以考虑通过后续的补充协议，约定具体的承销费用数额。

4．发行人不按时支付承销费用的风险分析与防范

股票发行承销中，对于募集资金，一般存在全额划付给发行人，或者将承销保荐费及其他费用由主承销商先行扣除后，将扣除后的募集资金净额划付给发行人两种方式。为控制发行人不能按时足额支付承销费的法律风险，建议尽量采取由主承销商先行扣除承销保荐费后，划付募集资金净额的方式。

5．承销协议与保荐协议衔接的法律风险分析与防范

保荐协议与承销协议本为两份不同的协议，规范不同的法律关系，各有其单独的法律效力。但是，在保荐人和主承销商是相同的一家或多家证券公司时，发行人往往和证券公司只签署一份《保荐和承销协议》，对保荐承销进行统括约定，其协议内容包括保荐部分和承销部分。在此情况下，如果由于关于保荐的约定导致了协议无效，可能存在影响承销部分的法律效力的风险，从而使证券公司丧失承销项目的业务机会；反之亦然。

关于此风险，建议从以下方面进行防范：

第一，针对承销和保荐事宜，分别签署单独的承销协议和保荐协议。存在两份独立协议的情况下，可以有效避免一份协议对另一份协议的影响。

第二，如果未能签署两份单独协议，则需要在协议中明确赋予承销部分和保荐部分各自单独的法律效力。

八、《承销团协议》签署和履行的法律风险分析与防范

大宗股票发行往往会组织承销集团，由多家机构共同担任承销人，一方面充分调动多家机构的销售网络有利于保证股票的成功发行；另一方面可以降低一家承销机构单独承销的风险。

《证券法》第32条规定，向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。《证券发行与承销管理办法》第22条规定，证券发行依照法律、行政法规的规定应当由承销团承销的，组成承销团的承销商应当签订承销团协议，由主承销商负责组织承销工作。证券发行由两家以上证券公司联合主承销的，所有担任主承销商的证券公司应当共同承担主承销责任，履行相关义务。承销团由三家以上承销商组成的，可以设副主承销商，协助主承销商组织承销活动。

证券公司签署承销团协议，一般包括两种类型：一种类型是证券公司作为主承销商组建承销团；另一种类型是作为分销商参加其他证券公司组建的承销团。对于前者，其法律风险主要在于分销商包销违约的风险；对于后者，主要在于承担连带余额包销责任的风险。

（一）分销商包销违约的法律风险分析与防范

承销协议和承销团协议的履行是息息相关的，如果承销团协议履行出现问题，可能会导致承销协议中主承销商的违约及包销。对于主承销商来讲，存在因分销商未能及时划付资金等违约行为而导致主承销商对发行人承担责任的风险；同时，如果承销团协议中对于分销商迟延划付资金的违约金比例低于主承销商向发行人迟延划付资金的违约金比例，则存在差额部分由主承销商承担的法律风险。

为避免和降低此风险，需要：①在承销团协议中做好责任转移约定，比如，约定由于分销商过错致使主承销商违约，则违约分销商应赔偿给主承销商造成的损失，包括由此导致主承销商对发行人或其他第三方造成的损失；②对于某一家分销商违反包销承诺、出现未及时划付资金的行为，对其应划付金额可按照相应比例在其他未违约分销商之间进行分配，以减轻主承销商的包销压力；③对于分销商向主承销商延迟划付募集资金的违约金比例，一定要注意高于主承销商向发行人迟延划付的违约金比例，以防止出现风险敞口。

（二）承担连带余额包销责任的法律风险分析与防范

作为分销商，可能存在被主承销商要求承担连带余额包销责任的法律风险。对此，分销商除对项目进行判断以决定是否参团之外，还需要合理界定其承担连带包销责任的比例。比如，可以约定按照承销团协议中约定的余额包销比例，对于其他分销商未承担的部分进行分担，但要避免直接承担连带余额包销责任的约定。

九、《募集资金监管协议》签署和履行的法律风险分析与防范

股票发行上市完成，发行人获得募集资金后，需要严格按照规定使用募集资金，保荐机构也负有监督发行人募集资金使用的义务。为此，发行人、保荐机构以及商业银行需要签署募集资金监管协议。关于募集资金监管协议，其主要存在的法律风险点及防范如下：

（一）签约主体不适格的法律风险分析与防范

1．募集资金使用者方面

上海证券交易所与深圳证券交易所在募集资金监管协议的签署方方面有所不同。深圳证券交易所规定，如果募集资金投资项目由上市公司直接实施，则由上市公司与商业银行、保荐机构签署募集资金监管协议，如果由上市公司子公司或其控制的其他企业实施，则由子公司或上市公司控制的其他企业与商业银行、保荐机构签署募集资金监管协议。而根据上海证券交易所要求，如果募集资金投资项目由上市公司子公司或其控制的其他企业实施，则上市公司及该子公司或上市公司控制的其他企业均须签署募集资金监管协议。因此，在签署募集资金监管协议时，要根据交易所要求以及募投项目实施主体确定签约主体，否则存在违规风险。

2．商业银行方面

一般来讲，商业银行一般会由其分行、支行签署募集资金监管协议。个别情况下，会由商业银行分理处签署募集资金监管协议。尽管在司法实务中，分理处具有诉讼主体资格，但商业银行分理处是否具备签约主体资格，目前意见莫衷一是。为稳妥起见，建议尽量要求由分行、支行作为签约主体。如果确需由分理处签约的，也建议要求分理处提供充分的授权文件。

（二）协议文本选择的法律风险分析与防范

关于募集资金监管协议，上交所和深交所中小板均有正式下发的协议示范文本。交易所审查员在对募集资金监管协议文本审查时，如果不符合其下发文本的一些规定，会存在审查不通过的法律风险。

因此，在起草签署募集资金监管协议时，要注意根据不同的上市板块选择不同的文本，以避免不符合交易所规定的情形发生；对于自行起草的文本，则应包含交易所示范文本的主要条款内容。

十、上市公司再融资过程中相关协议签署、履行的法律风险分析与防范

上市公司公开发行新股、非公开发行新股或发行可转债，在协议签署上，基本与首次公开发行股票并上市类似，其法律风险点也有共同之处。在进行这些项目时，可参照前述内容防范和控制其法律风险。

此外，对于上市公司公开发行新股、非公开发行新股或发行可转债，还应着重关注其特殊规定。例如，上市公司公开发行新股、非公开发行新股或发行可转债的督导期与首次公开发行并上市有所不同。又如，根据规定，对于非公开发行，应采取代销的发行方式而不采取余额包销的发行方式等。对于这些不同点，在相关协议起草和签署时需要予以特别关注。