第四章 用工模式的选择

选择用工模式的实质就是安全与成本的统一。用人单位应当选择一种最适合自己，且成本与安全均兼顾的用工模式。《劳动合同法》和《劳动法》给出了八种用工模式，即为承包、非全日制劳动合同、借用、劳务派遣、无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和事实劳动关系。具体关系图如下：

雇工关系图

用人单位应当如何选择用工模式？企业家通常会选择不要订立劳动合同。显然，企业家通常会将成本放在第一位置来考虑用工模式的选择。我们认为，用人单位在选择适合于自己的雇工模式时应当用自身的特点及雇工模式的总成本优劣相结合的方式进行确定。只要进行各类雇工总成本的对比分析，然后本着“两害相权取其轻”的原则，用人单位就可以在不同的条件下从容选择最适合自己的雇工模式。通常雇工模式的总成本由工资成本、福利成本、加班成本、社会保险成本、解除关系成本、终止关系成本、管理成本、培训成本、保密成本、违法成本和行政许可成本组成。这些成本在不同的雇工模式下有着不同的计算标准，如用人单位采用承包模式，则用人单位在支付工资成本（即承包费）后，再无其他成本，且发包人支付给承包人的劳动报酬不是社会保险费的征缴基数，发包人对承包人支付的培训费用可作为成本列入承包费中扣除，至少可以列入承包费用一并列支。所以，我们可以得出这样的结论：承包模式下作为发包人的用人单位无须承担用人单位的全部法定义务，只有在发包给自然人或者是需要资质而无资质的承包人后才需要承担相应的连带支付或直接支付责任。究其根源是因为承包模式的法律依据不是劳动法律而是合同法律，发包人与承包人之间建立的是经济关系而非劳动关系。故而我们讲“聪明的用人单位会把劳动关系转化为经济关系，愚蠢的用人单位却把经济关系做成了劳动关系”。经过分析我们发现，如果以标准劳动合同下的标准工作时间的标准成本为分析标准进行测算，七类雇工模式的总成本从高至低的排列分别是：事实劳动关系模式、固定期限劳动合同模式、完成一定工作任务劳动合同模式、无固定期限劳动合同模式、劳务派遣用工模式、非全日制用工模式和劳务承包模式（具体分析情况详见附表）。在这七种雇工模式中，固定期限劳动合同模式、完成一定工作任务劳动合同模式和无固定期限劳动合同模式是根据标准劳动合同关系下基于劳动合同的期限不同而进行区分的。为此，我们详细分析如下表：

雇工模式成本对比分析表

注：（1）本表是对用人单位选择不同雇工模式可能发生的成本进行分析对比。

（2）“可扣除”指该成本可从已经支付的成本中扣除，从而实现转嫁；“有”是指这项成本有发生；“无”是指这项成本不会发生；“无/低”是指这项成本在有的地方会发生，但成本较低；有的地方不会发生；“双倍”是指这项成本会双倍地发生；“有赔偿”是指这项成本不仅会发生，在特定条件下还可能需要承担赔偿责任。“管理成本”中的“1”至“6”代表这项成本从最高到最低的排序。

（3）“成本优势”是指各种雇工模式的总体成本优势，以排序方式表示。其中“1”指成本最高，“8”指成本最低。

一、劳动关系下的用工成本

劳动关系下，用人单位需要承担的成本包括工资（尤其是要受到最低工资的限制）、福利、加班工资、假期成本、培训成本、保密成本（竞业限制成本）、社会保险费、劳动关系解除成本、劳动关系终止成本和违法成本十项成本。用人单位要想使用低成本的劳动者，最简单的方法无外乎是想办法免除或减少前述十项成本。

二、经济关系下的雇佣

若是想彻底免除前述十项成本，途径只能是实现零成本。依据现行法律的规定，实现零成本的途径只能是雇主与雇员之间建立的不是劳动关系，而是经济合同关系。因为，只要是劳动关系，用人单位就没有办法将前述十项成本免除。所以，聪明的雇主会将劳动关系转化为经济关系，而愚蠢的雇主则会将标准的经济关系弄成劳动关系。

经济关系下的雇佣是依据《中华人民共和国合同法》建立的平等主体之间的经济合同关系。与劳动关系对比，其主要特点是雇主与雇员之间不存在人身隶属性、组织隶属性和经济隶属性。也就是说，雇员可以是无偿为雇主提供劳务，且不接受雇主的制度、组织的完全约束，双方仅按照事先约定或事后补充约定履行义务和享受权利。

在雇工关系图中列示的承包模式是可以实现经济关系的。因为平等主体之间的承包就是经济关系。平等主体之间的承包关系中的发包人当然是雇主，而承包人可能是组织或个人。如果承包人是组织，受承包合同约束的发包人与承包人一定是经济关系。但如果承包人是个人，则需要注意区分承包人的身份。作为承包人的个人如果是发包人的员工，即承包人与雇主签订了劳动合同，那么承包人与雇主之间签订的承包合同的性质是内部经营承包，并不是经济关系下的合同关系，故而承包人为实施承包任务而招聘的人员与雇主之间建立的关系为劳动关系。作为承包人的个人如果未与发包人签订劳动合同则其与发包人之间建立的关系有可能是经济关系。其中承包人为完成承包任务而招聘的人员，如果发生劳动权利受损，发包人需要与承包人一起承担连带责任。

三、雇工模式之间的转换

从雇工关系图中，我们不难发现，各种雇工模式之间是可以发生转换的，甚至有些时候因为某些工作没有做到位，导致雇工模式成就条件的缺失，而转变成另外一种雇工模式。比如，非全日制劳动合同这种模式，如果用人单位没有和劳动者签订非全日制劳动合同，且用人单位有没有办法完成相应的举证，则劳动者主张是事实劳动关系的时候，完全有可能成为事实劳动关系。再比如，劳务派遣或借用模式下，如果劳动者与派遣单位之间的劳动合同到期，或派遣单位的行政许可没有办妥，或派遣单位与用工单位之间的派遣协议到期，或劳动者与本单位的劳动合同到期等，这些情形的发生，都会使得劳动者与实际用人单位成就事实劳动关系。