第二节事实劳动关系的认定_劳动合同管理HR应用指南-QQ阅读男生玄幻网

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第二节事实劳动关系的认定

一、事实劳动关系的含义

事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部劳动规则，获得用人单位支付的劳动报酬等是构成事实劳动关系的基本要素。

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立的劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。这就说明劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。但根据《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，用人单位与劳动者建立劳动关系的法定义务之一是订立书面劳动合同，该合同也是证明劳动关系存在的重要依据之一，所以事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了一个形式要件——书面劳动合同。

二、事实劳动关系的形成原因

1．不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系

实践中，此种事实劳动关系一般分为两种：一是自劳动者与用人单位建立劳动关系时即未签订书面劳动合同而形成事实劳动关系；二是劳动合同过期后未续签也未终止而形成事实劳动关系。

2．无效劳动合同而形成事实劳动关系

虽然用人单位与劳动者建立劳动关系时双方订立了劳动合同，但是劳动合同的构成要件、相关条款缺乏或者违法致使劳动合同无效而导致双方建立的劳动合同关系变成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”只要劳动关系双方订立的劳动合同存在以上情形，就有可能将原有的劳动合同关系转化为事实劳动关系。

3．双重劳动关系而形成事实劳动关系

劳动者与两个或以上的用人单位建立了劳动关系，使其具有了双重劳动关系的身份，比如劳动者可能与一家用人单位保留形式上的劳动合同关系，而与另一家用人单位存在事实上的劳动用工关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”及《劳动合同法》的有关规定，此类特殊劳动关系人员容易与新用人单位构成事实劳动关系而给双方带来很多不确定的法律风险。

4．以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系

用人单位与劳动者建立劳动关系时不订立正式的书面劳动合同，而是以其他的合同或协议形式来替代，比如与劳动者订立承包合同、承揽协议、租赁合同、劳务外包协议等合同协议形式来掩盖其实际为劳动关系的用工行为。

形成事实劳动关系的原因有很多，但是用人单位为什么采用这种用工方式，主要有以下两方面因素：

一是部分用人单位为了规避法律责任或逃避其应尽义务，故意不与劳动者签订书面劳动合同，在劳动者权益受到侵害向单位主张时，单位往往以双方不存在劳动关系为由拒绝承担责任；

二是部分用人单位用工管理不够规范，不太重视劳动关系的法律风险防控，而导致事实劳动关系形成。

三、事实劳动关系的认定要件

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列要件的，事实劳动关系成立。这里要注意以下诸项应“同时具备”，即缺一不可。

一是双方主体适格。即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

二是双方存在管理与被管理关系。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的对等劳动报酬的劳动。

三是劳动者从事用人单位的业务性劳动。即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

四、事实劳动关系的认定证据

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位与劳动者未订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1．工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；

2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

4．考勤记录；

5．其他劳动者的证言等。

除此之外，实务中可以作为事实劳动关系证据的还有：

1．用人单位与劳动者之间的联络信函（如工作安排通知等）；

2．第三方的证言（如接受过劳动者服务的客户的证言等）；

3．劳动者向用人单位报销的凭证（如差旅费报销凭证、医疗费凭证等）。

上述各类证据在认定事实劳动关系时无需同时具备，但它们各自的证据效力有高有低，实务中有的单一证据即可一锤定音，比如工资表、考勤记录等，有的则需要几类证据相互佐证形成证据链才可以作为事实认定的依据，比如“工作证”、“服务证”、“登记表”、“报名表”、其他劳动者的证言。

五、事实劳动关系的举证责任

所谓“举证责任”是指法律规定的、由某一方当事人承担提供证据证明争议事实的义务，以及对此义务履行不能或履行不完全而承担不利后果的责任。比如用人单位以员工旷工为由解除了双方的劳动合同，争议发生后，按照法律的规定，用人单位就需要承担证明员工旷工的举证责任，即用人单位要提供充足的证据证明员工确实存在旷工事实，如果用人单位提供不出充足的证据，则属于举证不能将承担败诉的后果。

我国法律规定的举证责任的分配规则是：“谁主张，谁举证”；但对用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这就是举证责任倒置原则，是一种举证责任的例外规则。它是指当事人对自己的主张不需举证，而由对方当事人举证的举证责任分配规则。该规则是法律对弱势劳动者的倾斜保护。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定：对于认定事实劳动关系所依据的凭证中的以下三类，用人单位负举证责任：

（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；

（2）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（3）考勤记录。

六、事实劳动关系的避免

如何避免事实劳动关系的发生，企业HR在劳动用工管理实务中可以采取以下几种方法：如调整招聘流程、建立合同到期预警机制、约定到期自动顺延条款、及时补签劳动合同等。

（1）许多用人单位的招聘流程是“先入职，后签约”，从用人单位的管理角度来说是想在工作中试用或考察一下劳动者，以便发现是否符合录用条件或胜任工作，也可能是用人单位签订劳动合同的手续繁琐或效率低下拖延所致，或是劳动者不愿配合订立劳动合同所致。但无论何种原因，“先入职，后签约”容易导致事实劳动关系的发生，因此将招聘流程改为“先签约，后入职”非常必要。

（2）建立合同到期预警机制。现实中常出现劳动合同期限已满，但由于用人单位管理上的疏忽未及时终止也未及时续签，导致本来正常的劳动关系成了事实劳动关系，鉴于该种事实劳动关系是在用人单位不知不觉中形成的，更具隐蔽性，用人单位更应注意预防。预防的方法之一就是建立合同到期预警机制，即通过一定的管理手段，使得本单位所有劳动合同在期限届满前一定时间自动提示，比如10天、20天或30天来预警提示及时注意处理；对于劳动者故意拖延补签，有目的地导致“过期不续”的要特别小心，用人单位可以明确设定合同期满前的某个日期为续签合同的最后截止日，逾期未能续签的则合同期自动终止。

（3）约定到期自动顺延条款。在劳动合同中可约定“合同期满自动顺延条款”，可将此条款表述为：“本合同有效期自何时开始至何时结束，合同到期时，除非一方书面通知对方终止本合同，则本合同的期限自动顺延×个月（×年）。”

（4）事实劳动关系如已经形成，用人单位如何补救呢？最积极的方法是与劳动者尽快协商补签劳动合同或终止事实劳动关系。

七、如何分类处理“事实劳动关系”纠纷

对于事实劳动关系应当如何处理，事实劳动关系的管理与劳动合同关系的管理有何不同，事实劳动关系下任何一方是否均可以随时通知对方终止双方的劳动关系等，均成为企业劳动用工管理过程中感到困惑的问题。笔者现就事实劳动关系处理的有关事宜，提供一些参考意见。

从劳动合同管理的角度出发，事实劳动关系的出现，主要出现在劳动合同签订与劳动合同续订的两个环节。劳动者入职时，用人单位应当及时与劳动者签订劳动合同，没有及时签订的形成事实劳动关系；劳动合同到期用人单位应当及时与劳动者续订，若没有及时续订也会形成事实劳动关系。事实劳动关系产生的原因因此分为两类：因单位的原因导致没有签订劳动合同，形成事实劳动关系；以及因劳动者原因导致没有签订劳动合同，形成事实劳动关系。根据原因不同，需要分情况讨论。

（一）劳动者不同意签订劳动合同形成事实劳动关系怎么办？

对于该问题，我国的劳动法律规定得比较明确，具体见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”以及第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”

《条例》将劳动合同签订的权利与责任均交给了用人单位，且给了用人单位一个月的宽限期，若超过了一个月，则属于违法，需要承担法律责任。即用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，在一个月内劳动者不同意签订的，用人单位可以随时终止，无需支付经济补偿金；超过一个月没有与劳动者签订劳动合同，可以补签劳动合同，但是，超出的期间需要支付双倍的工资；劳动者若不同意补签，用人单位可以随时终止。但因为终止时已经超过了一个月的宽限期，则产生了违法责任，即终止需要支付经济补偿金，以及超出一个月期限的双倍工资。

（二）用人单位不同意签订劳动合同形成事实劳动关系怎么办？

在劳动合同签订阶段，一般出现用人单位先让劳动者工作试用，然后考察是否符合用人单位的要求再决定是否签约这种情形。因此，在试用阶段则形成了事实劳动关系。试用合格的，用人单位会与劳动者签订劳动合同，试用不合格的，用人单位则不会与劳动者签订劳动合同，同时会终止与劳动者的事实劳动关系。

这种不签订劳动合同的直接试用，本身属于违背《劳动合同法》的用工形式，若“试用”超过了一个月，还需要承担没有签订劳动合同的法律责任。同时，没有签订劳动合同约定试用期的试用，则属于双方没有约定试用期，等于双方直接建立事实劳动关系。因此，若用人单位以试用期不符合录用条件为由终止双方事实劳动关系的，则应当构成违法终止，用人单位需要承担违法终止的法律责任。若用人单位以其他理由，例如违纪、造成重大损失或不胜任工作等终止双方事实劳动关系的，只要理由成立，则属于依法终止。

用人单位违法终止双方事实劳动关系的，需要承担什么法律责任？依据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法终止劳动合同关系的，劳动者可以选择要求双倍的经济补偿金，也可以选择要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行原劳动合同。那么，在用人单位违法终止事实劳动关系的情形下，劳动者是否有这两种选择呢？对于劳动者要求支付双倍经济补偿金的诉求，笔者认为应当可以支持。用人单位以违法的理由让劳动者离开，让其承担双倍的经济补偿金责任，符合《劳动合同法》对劳动者解雇保护的要求。但是，劳动者可否要求撤销解除事实劳动关系的决定，继续履行双方的事实劳动关系呢？笔者认为，该请求不应当得到支持，理由在于事实劳动关系无法裁决或判决继续履行，因为其不像劳动合同有明确的履行期限，因此无法构成继续履行的裁决或判决基础。

（三）劳动合同期满后形成事实劳动关系怎么办？

实践中存在这样一种情况：劳动合同期满后，双方没有及时续订劳动合同，但劳动者仍在为用人单位提供劳动，用人单位仍然对劳动者进行管理并支付劳动报酬。对于这种事实劳动关系，应认定为继续履行原劳动合同，即双方续订了一次劳动合同，还是属于没有签订劳动合同，需要支付双倍的工资？

对于该问题，2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简《司法解释》）有相关的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动合同法》第十条与第八十二条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《司法解释》的上述条款，仅从字面的意思可以理解为用人单位和劳动者按照原劳动合同续订了新的劳动合同，但是也存在一定的模糊性。在《劳动合同法》中提到的是“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，那么劳动合同期满后形成的事实劳动关系是否属于这一范畴？若仅从字面的角度来理解，“用工之日起一个月内”应当指的是劳动合同签订阶段，而不是续订阶段。仅从这两个规定出发，无法解答上述问题。

笔者根据其他法律文件，对上述问题提供以下看法：

第一，劳动合同期满后形成的劳动关系不应视作续订了新的劳动合同，而是形成了事实劳动关系。

对于该问题，2001年原劳动部曾经给原浙江省劳动和社会保障厅出具过专门的复函，即劳社厅函〔2001〕 249号文件。其中明确规定：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕 14号）第十六条规定：‘劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持’。该规定中的‘终止’，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”通过这份文件可以看出，劳动合同期满后未及时续订劳动合同形成的是事实劳动关系，而不是按照原劳动合同约定续订的一份新的劳动合同，仅仅是劳动标准按照原劳动合同继续履行。

第二，《劳动合同法》提到的“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”应包括劳动合同续订阶段。

《劳动合同法》规定用工之日起一个月内用人单位有与劳动者签订劳动合同的权利与义务，没有签订的，则应当承担双倍的工资或视为与劳动者已经签订无固定期限劳动合同的法律责任。该法之所以这样规定，是因为如果没有签订劳动合同，用人单位与劳动者之间的权利义务就没有明确的约定，在此情形下，一旦引发劳动争议或劳动者出现工伤事故，容易导致劳动者的合法权益无法得到有效维护。根据这个法律精神，若没有及时续订劳动合同，双方形成的是新的事实劳动关系，因此，也应当适用《劳动合同法》第十条与第八十二条的规定。但是，该事实劳动关系期间，若关于劳动标准引发争议的，以原劳动合同为准。

那么，对于劳动合同续订阶段形成的事实劳动关系，若双方就续订合同无法达成一致的情形下，是否可以终止事实劳动关系，终止时是否需要支付经济补偿金呢？劳社部发〔2005〕 12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”

对于劳动合同续订阶段形成的事实劳动关系问题，也有一些地方现行政策可供参考。例如：北京市规定，补签劳动合同期限不能短于一年；劳动者拒绝补签的，用人单位应当支付经济补偿金等。

综上，可以看出，劳动者入职后形成的事实劳动关系与劳动合同期满后形成的事实劳动关系，其法律属性与法律关系存在有很大的不同。从管理的角度出发，企业应当建立用人之前先签订劳动合同，以及劳动合同期满前先续订劳动合同的管理观念，避免事实劳动关系的风险。

八、事实劳动关系案例

案例一如何证明事实劳动关系？

〔案情简介〕

农民工杨某在老乡的介绍下，到一家服装公司当操作工，约定月工资2000元。干了一个多月，因为家里有事，他向公司提出要结算工资回家。但是公司说没有干满3个月，按照公司规定不存在劳动关系，也不结算工资。杨某决定申请劳动争议仲裁，但他如何证明与服装公司之间存在事实劳动关系？

〔案例分析〕

按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同，用以明确双方的权利义务。但是，现实中有一些企业为了便于逃避责任，拒不与劳动者签订劳动合同。而劳动者实际上已经为企业提供劳动，并接受企业的管理，法律规定，即使用人单位没有与劳动者签订劳动合同，只要劳动者能够举证证明双方符合建立劳动关系的条件，并能够进一步提供证据证明自己在用人单位工作过，就说明劳动者和用人单位存在事实劳动关系。劳动者就可以依法维护自己的权利。