第一节 劳动关系的认定

一、劳动关系的含义与特征

一般而言，劳动关系通常是指用人单位（雇主）与劳动者（雇员）之间在运用劳动者的劳动能力，实现劳动过程中发生的关系。其主要特征有：

第一，劳动关系具有主体上的特定性。

劳动关系是在特定的两个主体之间订立的，一方是劳动力的所有者，一方是劳动力的使用者。我国劳动立法中一般称之为劳动者和用人单位，国外则一般称之为雇员和雇主。

第二，劳动关系具有主体上的隶属性。

劳动关系一经建立，劳动者就成为企业的雇员，企业就成为劳动力的支配者和管理者，雇员必须听从雇主的领导、命令和指挥，并要遵守企业内部的劳动规则，所以劳动者和用人单位之间形成了一种隶属关系。

第三，劳动关系具有等价交换性。

劳动关系所反映的是一种特定的经济关系——劳动给付与工资的交换关系。雇员作为劳动力的所有者，按照一定的价格（工资），将劳动力的使用权让渡给劳动力的使用者——雇主；雇主通过支付工资，获得劳动的给付。

二、劳动关系与劳务关系的区别

很多企业的HR由于对劳动关系和劳务关系之间的差异性缺乏了解，不能准确地区分劳动关系和劳务关系之间的差别，因误判而导致劳资纠纷。那么，如何区分劳动关系和劳务关系呢？

一般而言，劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。劳务关系又可具体分为承揽关系、委托关系、保管关系、技术服务关系、信托关系、居间关系等。

劳动关系与劳务关系的相似之处在于，劳动关系和劳务关系都有是以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应当向提供劳动的一方支付劳动报酬。但是，劳动关系和劳务关系在很多方面存在不同：

第一，主体不同。劳动关系的主体是特定：一方是劳动者个人，即符合《劳动法》规定的条件，具有劳动权利能力和行为能力的自然人。根据我国《劳动法》的规定，年满16周岁具有劳动行为能力的人可以成为劳动者；另一方是法人或其他组织，即用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体等。

劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或其他组织。劳动关系只能在自然人与用人单位之间产生。劳务关系的当事人则没有上述限制，劳务提供方和接受方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，范围明显要大于劳动关系。同时，劳务关系体现的是一种平等的民事关系，而劳动者与用人单位之间的劳动关系具有管理与被管理的关系。

第二，权利义务不同。劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者享有劳动法规定的全部权利，亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。用人单位在劳动过程中不仅要提供相应的劳动工具、防护用品和相应的工作条件，并且要遵守劳动法的规定，在工资、工时、社会保险等方面承担义务。

在劳务关系中，劳务提供者不享有劳动法规定的权利，其与劳务需求者之间是纯粹的财产关系，双方的权利、义务可以自由约定，在无特别约定的情况下，劳务关系的劳务提供者可以替代履行，有关生产资料由劳务提供者自行组织。

第三，适用法律不同。劳动关系受劳动法律规范调整，劳动法属于社会法的范畴，其立法宗旨是保护劳动者的合法权益。

劳务关系则受民事法律规范调整，民法属于私法范畴，对劳务关系双方当事人的权益予以平等的保护。由于适用的法律不同，两者内容和形式也不同。相应地，劳动关系和劳务关系在争议处理上的原则也不一样，劳动关系争议按照仲裁—诉讼的衔接方式处理，而劳务关系争议则直接适用民事诉讼原则，当事人可以直接向法院提起民事诉讼。

三、劳动关系与特殊劳动关系

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

根据上述规定所建立的劳动用工关系属于一种特殊的劳动关系，特殊劳动关系之所以特殊，是因为劳动者在劳动过程中虽然较完整地接受了用人单位的管理支配，但劳动者在一家用人单位从事劳动的同时与另一用人单位存在各种形态的劳动合同关系。

对于与劳动者建立特殊劳动关系的用人单位，在管理中要随时关注有关法律法规和规章的变化，并且在劳动人事档案管理中将特殊劳动关系人员列明，依照国家和地方有关法律政策特别处理。

四、劳动关系认定的案例分析

案例一 半工半读学生与企业之间属于何种关系？

〔案情简介〕

小张初中毕业后没有考上高中，但仍期望能有机会继续学习。由于其家庭条件不太好，小张希望能自食其力，一边读书一边工作。恰好，某职业技术学校招收半工半读的学生。该校通过审查后，同意接受小张来校半工半读。那么，像小张这样半工半读的学生，如果去企业工作，与企业建立的是劳动关系还是实习关系？

〔案例分析〕

半工半读起源于国务院《关于大力发展职业教育的决定》，其中提出要对职业院校试行工学结合、半工半读、校企合作的培养模式，使学生通过半工半读接受免费或较低费用的职业教育。半工半读是我国在校企联合办学的培养模式下的一种制度。

在半工半读模式下，企业与学生间的关系很难界定。而在这一问题认识上的模糊性和不确定性，容易导致企业和实习学生的利益难以平衡、难以得到有力保护。一方面，个别不良企业和学校，打着半工半读的幌子，把学生当作廉价劳动力使用。而学生受困于其学生身份，难以被认定为与企业形成劳动关系，在工资报酬和劳动保护等方面均享受不到有力的保障；另一方面，部分企业顾虑于没有和实习学生形成相对稳定的隶属关系，甚至和实习学生间不存在契约关系，不放心让实习学生过多介入企业的科研开发，担心日后产生知识产权争议和纠纷，也担心因实习学生过错造成企业损失无处索赔。这些问题在一定程度上影响了校企联合办学的顺利进行，导致半工半读模式在实践中适用范围有限。

笔者认为，半工半读的学生并不符合《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的界定，因此，半工半读关系应该属于实习而非劳动关系。由于半工半读的学生和用人单位之间不成立劳动关系，不受《劳动法》保护。在半工半读过程中，如果学生和企业之间产生劳务或人身伤害纠纷，双方有约定的按照约定处理，没有约定的只能按照一般的民事纠纷处理。

案例二 代理关系还是劳动关系？

〔案情简介〕

刘某于2010年1月被某公司招用为销售员，签订了劳动合同，工资由底薪1500元/月加激励酬金构成，后被派到公司的某销售点担任负责人。随着公司的发展，其在全国各地建立了许多销售点，且招用的人员越来越多。公司于2011年1月要求各销售点负责人与其签订“委托代理销售产品合同”，合同期限于2011年1月至2013年1月止，其中写明由公司提供生产工具、场所等劳动条件，合同附件《销售点酬金核算方法》则规定了计酬、考核管理办法等，规定酬金由基本酬金加激励酬金等构成。公司同时还要求各销售点负责人办理了营业执照。各销售点负责人成了个体工商户经营者。

2012年12月，刘某在工作过程中受伤，要求公司支付医药费等工伤待遇。公司以双方签订了委托代理销售产品合同和销售点已办理了营业执照为由，认为自己与刘某不存在劳动关系，拒绝支付。为此，刘某提起劳动争议仲裁，要求确认与公司存在劳动关系。

〔案例分析〕

对本案的处理有两种看法：第一种看法是刘某申领了工商执照，双方签订了“委托代理销售产品合同”，他们之间应是基于代理合同形成的平等主体之间的委托代理关系，并非具有隶属关系主体之间的劳动关系；第二种看法认为，这是公司规避《劳动合同法》的一种手段，确认劳动关系要看其本质，此案表象是刘某申领了工商执照，签订了“委托代理销售产品合同”，但其本质是公司对员工管理考核方式和内部经营机制的变化，而并未改变公司对刘某等销售人员的管理等隶属关系，公司仍在实际用工，并按月支付劳动报酬，故双方存在劳动关系。

笔者赞同采纳第二种看法。

首先，公司承认与刘某2010年1月到2011年1月存在劳动关系。

其次，“委托代理销售产品合同”规定由公司提供生产工具、场所等劳动条件，合同附件《销售点酬金核算方法》规定了计酬、考核管理办法等，规定酬金由基本酬金加激励酬金等构成。而且，仲裁员经审理发现，每年公司都下发《公司年度服务奖惩考核办法》对刘某等销售点负责人进行奖惩考核管理。这表明公司与刘某之间管理与被管理的隶属关系根本没有改变，公司仍然在实际用工，刘某等仍要遵守公司的各项劳动规章制度，受劳动管理，从事公司安排的有报酬的劳动，故双方存在劳动关系。

再次，公司也没有证据证明解除了与刘某自2010年1月起建立的劳动关系。

因此，仲裁委依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系之规定，裁决刘某与公司存在劳动关系。

案例三 公司注册后是否承担其筹备期间用工主体责任？

〔案情简介〕

某公司发起人（自然人）在公司筹备期间于2013年2月以公司的名义招用了杨某，安排其在公司的工地从事安装钢结构工作。该公司于2013年7月10日登记成立。2013年3月10日，杨某在公司工地上安装钢结构时不慎从脚手架上摔下来，经医院诊断为左股骨粉碎性骨折。后杨某因伤残赔偿待遇争议，于2013年10月20日申请劳动争议仲裁，请求裁决他本人与该公司存在劳动关系。

〔案例分析〕

本案在处理过程中有三种观点：

第一种观点认为，该公司不承担用工主体责任。该公司筹备期间虽然以公司的名义招用杨某，但未依法注册成立，不是法律意义上的用工主体。公司筹备期间由发起人（自然人）招用杨某，并不是公司的行为，而是发起人的个人行为，其关系应当是雇佣关系，而不是劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕 20号）第十一条，应按人身损害赔偿来处理。

第二种观点认为，该公司承担非法用工主体责任。杨某受伤的时间为2013年3月10日，公司还是筹备期间，未具有用工主体资格，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”的规定，公司当时未依法登记，应承担非法用工主体责任。

第三种观点认为，该公司承担用工主体责任。首先，杨某受伤时，公司正在注册登记中，其发起人以公司的名义招用杨某，其行为应当被追认为公司的行为。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕 3号）第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，应当由公司承担杨某的用工主体责任。其次，《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函〔2006〕 341号）“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕 12号）第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，明确了用人单位作为公司筹备期间发生劳动争议的主体，防止了相关单位以主体不适格为由逃避承担责任。因此，该公司筹备期间的行为应当被追认为公司行为。

笔者认为，第一种观点不妥当。《工伤保险条例》第六十六条明确无营业执照的单位的职工受到事故伤害或职业病的因赔偿数额发生争议的，按劳动争议案件处理。因此，按人身损害赔偿来处理是不妥当的。第二种观点不够全面。公司已依法申请登记，注册登记需要一个过程，不存在主观上的故意，按非法用工处理不符合实际。第三种观点更符合公平合理、诚实信用的法律精神。因此，笔者赞同第三种观点。本案的裁决结果也采纳了第三种观点，并依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕 12号）文件裁决该公司与杨某存在劳动关系。

就本案而言，如果杨某在公司成立前申请，公司将承担非法用工主体责任；在公司注册成立后申请，公司承担筹备期间的用工主体责任。可见不管是否注册成立，发生事故都会给用人单位造成经济损失，也影响用人单位的企业信誉。因此，用人单位在筹建期间，要规范劳动用工管理，给劳动者购买商业保险以规避法律风险。

案例四 劳动合同到期未终止用工，劳动关系是否存续？

〔案情简介〕

某公司与某员工签订的劳动合同中约定，合同终止日期为2012年12月31日。因公司无法正常经营的原因，于2012年10月通知该员工待岗等待通知至今，在合同期满后没为该员工办理终止劳动合同手续，同时停止了职工的社会保险费缴纳和生活费支付。

2013年2月，该职工申请仲裁，要求确认2013年1月份之后的劳动关系，并要求公司依法为其参加社会保险费及支付待岗期间的生活费，那么，2013年1月之后员工与公司的劳动关系是继续存续还是已经到期自行终止？

〔案例分析〕

针对上述事实有两种看法。

一种观点认为，双方劳动关系于2012年12月31日结束。理由是根据《劳动合同法》第四十四条第一项，劳动合同期满劳动关系即行结束。虽然用人单位未办理终止劳动合同手续，但劳动者也没为用人单位提供劳动。

另一种观点则认为，劳动关系依然存续。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”该用人单位既没有提前书面通知劳动者终止劳动合同意向，也未终止劳动合同手续，更未出具终止劳动合同证明、依法办理转移档案和社会保险转移手续。据此，足以得出结论：该用人单位没有终止的意向，也没有实施终止劳动合同行为。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕 354号）第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”

本案中，2012年10月因为单位原因，通知职工回家待岗，等通知上班。这就使职工处于一种没有截止期限的待岗状态，也就是说，如果没有其他足以停止待岗状态的事由和行为，待岗状态将无限期延续。倘若单位依法终止劳动关系，则待岗状态停止，同时劳动关系结束。而用人单位恰恰没有这样做，使得劳动关系和待岗状态得以延续。况且，用人单位于通知之始，并未言明待岗到合同约定终止期限时为止。2013年1月1日以后职工虽然未提供劳动，并非是职工因为劳动合同到期拒绝提供劳动，而是被动延续待岗。笔者认为，根据相关规定和上述事实，劳动关系自合同到期自行终止的说法不能成立。劳动关系依然存续。

本案例中，用人单位没有依据《劳动合同法》第十条规定，于前一份劳动合同期限届满后的一个月内，与劳动者续签劳动合同，应当依据《劳动合同法》第八十二条规定，向职工支付双倍工资并续签劳动合同；符合签订无固定期限合同的，必须依法签订无固定期限劳动合同。

案例五 多重劳动用工关系案例

〔案情简介〕

某化妆品有限公司于2008年4月与一家商行签订了销售合同，该商行未注册登记。商行业务员杨某于同年10月以化妆品公司的名义与一家超市签订了租赁合同，在超市里设立专卖柜销售该化妆品公司产品。同年12月，杨某以商行名义聘请张某在超市专卖柜负责销售，张某工资按照当月销售额计发，作息时间和销售结算流程由超市进行管理。2013年12月，该超市以张某不遵守超市管理制度为由，不再安排张某在专柜工作，并告知了杨某，杨某结算了张某工资后，另聘请了其他人员。张某认为自己的劳动权利受到损害，找到化妆品公司、商行及超市三家单位，三家单位均说对此无法负责。那么该由谁承来担对张某的用工责任呢？

〔案例分析〕

一种观点认为，化妆品公司委托未登记注册的商行销售产品，商行聘请张某从事销售，应由化妆品公司和商行共同承担对张某的用工责任。

另一种观点认为，超市对张某进行了具体管理，应由化妆品公司、商行、超市对张某共同承担责任。

笔者支持第二种观点。

首先，张某与三家单位实质上是一种多重劳动关系，所谓多重劳动关系是指劳动者与两家以上用人单位同时具有劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕 12号）之规定，劳动关系的成立具有主体合法性、工资支付性、管理从属性、劳动包容性等特征。张某表面上是为商行销售化妆品，但其实质是为化妆品公司销售，其工资由无资质的商行支付，但应由化妆品公司承担用工责任，其工作的管理由超市负责。也就是说，化妆品公司对张某具有主体合法性和劳动从属性，商行对其具有工资支付性，超市对其具有管理从属性。这三家单位对张某共同存在劳动关系，应共同对张某承担用工责任。

其次，超市的租赁经营形式规避不了对劳动者的责任。现在绝大多数超市都是将柜台租赁于商家，与商家签订租赁合同，收取租赁费。商家聘请人员来超市销售，由商家直接发放工资，似乎与超市无关，但超市对商家的聘请人员行使了管理权利，商家的销售人员在超市里从事销售要遵守超市工作时间和管理制度，一旦发生劳动争议，超市同样承担连带责任。

案例六 双重劳动关系案例

〔案情简介〕

55岁的于某是河北保定市某建筑公司职工。2010年3月，在一次施工中，于某腿部被砸伤，之后一直在家休养。建筑公司同意与于某保持劳动关系，每月支付于某1000元工资至退休。2010年7月，于某到某纺织厂看大门，但双方未签订书面劳动合同。2011年9月，纺织厂决定不再留用于某。于某要求纺织厂支付其解除劳动合同的经济补偿金。纺织厂认为，于某仍与建筑公司保持劳动关系，与纺织厂形成的是劳务关系，因此不必支付经济补偿金。于某遂申请仲裁。

〔案例分析〕

本案为双重劳动关系所引发的经济补偿纠纷，焦点在于法律是否承认双重劳动关系。

根据《劳动合同法》第三十九条第四项的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。可见《劳动合同法》并未禁止双重劳动关系，而是有条件地承认。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该司法解释肯定了上述四类人员的双重劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律法规。

本案中，可以认定于某属于未达到法定退休年龄的内退人员，其与新的用人单位发生用工争议，应当按劳动关系处理。因此，纺织厂应当向于某支付依法解除劳动合同的经济补偿金。

案例七 劳动关系还是劳务关系？

〔案情简介〕

孙先生自2011年8月起，开始帮助某酒业公司法定代表人筹备企业成立事宜，月工资15000元。公司成立后，2012年1月17日起，由于公司资金困难，每月实发8000元，发至2012年3月。双方未签订劳动合同。2012年6月，孙先生申请仲裁，要求公司向其支付未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济赔偿金等。

〔案例分析〕

在仲裁中，孙先生出示了既盖有单位公章，也有公司法定代表人名章的“保证书”。其内容为：“因为公司运营资金有压力，现将员工孙×的工资发放调整如下：每月工资总额不变，自2012年1月起每月实发8000元、其余7000元暂时拖欠。发放形式仍由法定代表人个人账户向孙×账户转账支付。2012年2月25日。”

公司则认为，其与孙先生为劳务关系，非劳动关系。孙先生是经朋友介绍来公司帮忙，法定代表人向其支付的是劳务费，而非工资；公司曾委托孙先生办理公司商标注册等事宜，为此将公司公章、法定代表人人名章、财务章都交给了孙先生，因此该“保证书”有可能是孙先生自己私自制作。

仲裁委认为，酒业公司成立后，孙先生依照公司安排从事相关劳动，公司法定代表人按照固定数额逐月向其支付报酬，双方之间所建法律关系的性质符合劳动关系的特征。酒业公司虽不认可“保证书”内容的真实，但认可其上面的公章、人名章的真实性，其所提交的证据不能证明“保证书”上的印章系孙先生私自加盖。因此仲裁委对“保证书”的真实性予以采信，并支持了孙先生的诉求。

案例八 建筑公司违规发包自食其果

〔案情简介〕

2013年9月1日，祝某以A建筑劳务公司的名义承包了一栋楼房的主体土建项目。在向发包方B建筑公司提供了一份未加盖公章的建筑劳务公司的营业执照复印件后，与该发包方B建筑公司签订了一份承包协议。该协议规定，由祝某负责组织农民工在工地干活，如人员在工地受伤由祝某所代表的A建筑劳务公司负责。随后祝某组织了50多名工人开始施工。

2014年2月1日，农民工谢某在3楼干活时不慎从脚手架上摔下受伤，前后花去治疗费用5万多元。谢某遂向祝某提出工伤赔偿要求，但祝某称该项目实际是他个人名义承包的，他的A建筑劳务公司是虚构的，营业执照也是从网上找来的，所以谢某的工伤赔偿责任应由B建筑公司承担。B建筑公司认为祝某是以A建筑劳务公司的名义承揽的工程，双方在协议中也明确规定了对受伤工人的赔偿办法。谢某既然是由祝某负责招用的，理应由祝某所代表的A建筑劳务公司承担谢某的工伤赔偿责任。

〔案例分析〕

本案中，祝某能否以A建筑劳务公司的名义承揽工程？答案是肯定的。但如祝某欲以A建筑劳务公司的名义承揽工程，应向B建筑公司提供该建筑劳务公司的营业执照（复印件加盖单位公章）、建筑业劳务分包资质证书（复印件加盖单位公章）、授权委托书原件等相关材料。但祝某与B建筑公司签订承包协议时，仅向B建筑公司提供了该建筑劳务公司的营业执照复印件，既未加盖单位公章，也未提供劳务分包资质证书，更未提供公司法定代表人的授权委托书等必需材料。且双方在签订工程劳务发包协议时，只有祝某个人的签字，无A建筑劳务公司的印章，从这些实质证据看，A建筑劳务公司不会承担任何法律责任。实际上是祝某以个人名义承揽了工程，其行为与A建筑劳务公司无关。

但祝某与B建筑公司之间，由谁来承担用工主体责任呢？依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕 12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，本案中B建筑公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人祝某，对自然人祝某招用的劳动者，理所应当由具备用工主体资格的发包方建筑公司承担用工主体责任。

由此可见，该案中由于B建筑公司对祝某所提供的建筑劳务公司的资质等材料审核把关不严，导致将工程违规发包给无资质的祝某，结果在法律上致使双方协议约定的农民工在工地受伤后由祝某承担责任的条款属无效，B建筑公司需要为受伤的谢某承担用工主体责任，即为他的工伤承担赔偿责任。

通过该案提醒各建筑公司，在工程发包时，一定要对承包方的资质进行严格审查，将工程发包给具备用工主体资格的单位。否则，为规避法律责任，签订违法协议，最终只能事与愿违。

案例九 保险公司与工作人员签订了“保险代理”协议，能否认定劳动关系？

〔案情简介〕

施某等人在某保险公司分别担任收费员、办公室主任、保全员等工作，执行8小时工作制，劳动报酬由月固定工资及绩效组成，他们与公司其他签订劳动合同的人员一样接受公司的管理。同时施某等人与保险公司签订了保险代理人“保险代理”合同，也以保险代理人工号从事保险代理业务。施某等人多次向公司提出签订劳动合同，均被拒绝。后公司将施某等人解雇。施某等人要求公司为其补缴养老保险费、支付未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。公司认为双方为保险代理关系，不应享有上述权利。

〔案例分析〕

《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》明确指出，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。本案中，施某等人与保险公司签订了个人代理人保险代理合同，当其以保险代理人工号从事保险代理业务时，双方形成民事委托代理关系。

然而，不能一概而论地认为个人只要与保险公司之间存在保险代理合同就均为保险代理关系，应当根据双方主体资格、是否存在隶属关系，以及劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等因素综合分析，具体可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》判断。

本案中，施某等人在保险公司主要从事内勤工作，执行8小时工作制，劳动报酬由月固定工资及绩效组成，接受公司的各种管理。可以认定双方属于劳动关系，公司有义务为施某等人缴纳各项社会保险费。此外，由于保险公司拒绝签订劳动合同，而且主动解除双方劳动关系，根据《劳动合同法》的相关规定，保险公司应当向施某等人支付因未签订劳动合同产生的双倍工资以及解除劳动关系的经济补偿金。