三 传统身份的现代转型及其问题

清中期以后，捐纳职官日渐增多，到清末，各种候补候选人员非常拥冗，清廷对此也深感忧虑。光绪二十七年七月，上谕：“捐纳职官，本一时权宜之政。近来捐输益滥，流弊滋多，人品混淆，仕路冗杂，实为吏治民生之害。”光绪三十三年九月，上谕：“捐纳保举，流品冗滥，以候补人员为尤甚”，解决办法是由宪政编查馆会同吏部“详订切实考验外官章程，请旨饬下各省督抚，将所属地方候补选缺到省各人员认真考验，严定去留”。时值新政，御史赵炳麟提出对候补候选官员进行培训，以期改造成为新政人才，他建议：捐纳保举等各员一律入学堂学习，学堂分长期、速成两班，“长期三年卒业，速成一年半卒业，由督抚认真考核，合格者分别赴任差委，不合格者再留堂学习一年，考验仍不合格即行停止差缺”。为自身统治计，清政府必须为这些人员寻找出路。

为满足新政人才需求，尤其是预备立宪所需的新式法政人才，新式法政学堂应运而生。这些学堂主要生源就是候补候选人员。光绪三十二年京师法律学堂成立，属法部（修订法律馆）管辖，学堂分设正科与速成科，学堂宗旨是“以造就已仕人员研精中外法律，各具政治智识，足资应用”，即把已仕人员培养成为专门的法政人才。沈家本为此致电各省督抚说：“除在京招考外，请贵省酌送已有实官之员来京肄业。”因名额有限，各省“望由提学使详加考验，不论官绅，以年轻质敏中文素优者为合格”。随着新政对法政人才需求的迅速扩大，光绪三十三年初学部筹设京师法政学堂，“以造就完全法政通才为宗旨”，分预科、正科、别科，附设讲习科。预科学制两年，毕业后升入正科；正科分为政治、法律两门，均为三年毕业；别科“专为各部院候补候选人员及举贡生监年岁较长者，在堂肆习，不必由预科升入，俾可速成以应急需”；讲习科是“以备吏部新分及裁缺人员入学肄业”，一年半毕业。

在京外各省，法政学堂如雨后春笋般涌现，学员多为“候补道府以至杂佐”人员。早在光绪三十一年，修律大臣伍廷芳就奏请各省专设仕学速成科，“拟请在各省已办之课吏馆内，添造讲堂，专设仕学馆速成科，自候补道府以至杂佐，凡年在四十以内者均令入馆肄业”。此后，各省纷纷兴办法政学堂。直隶法政学堂招收直隶候补人员“年在四十五岁以下”的“文理明通”者，直隶新政人才很多就是从这些候补人员转化而来的。在东三省，总督徐世昌为解决筹设审检厅中人才缺乏问题，到任之初即饬令筹办法律讲习所，“专收本省候补及来奉投效人员，自同通州县以下”，所授课程为大清律例、法学通论、宪法、民法、刑法等，学习时间为一年，考试毕业后，经徐世昌等人查验传见，认为“毕业各员均尚谙晓法理，堪备使用，先后择尤派赴各审判检察厅实地练习”。光绪三十四年，徐氏在奉天省城法政学堂添设法律专科，培养司法人才，饬令提法司使会同法政学堂监督妥商办理，原先的法律讲习所停办。清末东三省，尤其是奉天司法官很多就是通过这种渠道产生的。

宣统元年初，湖广总督陈夔龙奏称：推检人员由其“于候补厅州县内择其通晓法律、长于听断及曾任出洋游学之员分别委用”；为将来培养司法官员计，现拟设立养成审判所，“招考本省候补府州县佐贰人员入所肄习”。这也在亲历湖北审检厅筹设的谢健之回忆录中得到证实，谢忆述：因人才困难，先在法政学堂内设审判员养成所，“考取鄂省候补州县佐杂（佐即县丞、州同等，杂即巡检、典吏等）入所肄业”, “毕业学员的州县班，派推事检察官。佐杂班，派典簿主簿录事”。可见，清末新式司法官的产生，各省大同小异，多半是原有候补候选、佐杂人员经过“学习”改造而来。

这一时期国内各种官办法律、法政学堂，几乎均招收候补候选、杂佐人员。实际上，这种“学习”改造、身份更新现象不仅发生在国内，即便是留学海外，也存在这种现象。光绪三十年日本法政大学法政速成科正式开办，招收对象就是“一、清国在官者及候补官员；二、清国地方之士绅，年龄已二十岁之有志者”。有学者对该校速成科有信息可考的185名毕业生进行分析，发现185人留日前的身份情况如下：进士115人，占62.2%；举人21人，占11.4%；贡生9人，占4.9%；生员9人，占4.9%；学堂出身28人，占15.1%；不明身份28人，占15.1%。因此，不难推断该速成科之学生大多数是具有“中学”根底的有传统功名或官位的士大夫。日本学者也观察到，赴日就读速成科的中国学生很多“是在本国有学问基础的人，具有进士出身的人也很多，其中甚至有状元出身的”。与在国内“学习”相比，通过海外“游学”，能更“完美”地实现身份更新。清末司法官群体中很多法政毕业人员，同时也是传统功名者或候补候选、佐杂人员。其实，这现象在清末具有相当的普遍性。质言之，在新政、立宪过程中，清政府新设许多官职（如推事、检察官、警察等），通过一定的程序设计（如新式职官选任等），使原先已经内存于体制内或游离于体制的人员（如候补候选、佐杂人员等）成为新制度中的新式人员，传统身份借此实现了现代转型。

当然，候补候选、杂佐人员众多，不可能都能转化为新政“人才”。现代国家中很多职业人员需要有相当的专业技能，国家对这些职业工作者往往设定一定的准入标准与机制。如清末新式司法官，清政府就设置了相当“高”的制度准入标准和“严格”的考试选任机制，因此，可供人员虽众，仍存“合格”者不足之问题。

在清末司法改革中，中央及地方政府普遍遇到财政窘迫和合格人员缺乏问题。财政问题，暂且不论，就人员问题而言，时任奉天高审厅厅丞的许世英晚年忆述：“真正遭遇到困难的，还是在遴选厅丞的人选问题。”其实，一般推检人员选取也不易，尤其是宣统二年各省省城及商埠审检厅筹设后，普遍“人才不敷”。浙江巡抚上奏：“各级审判厅既应设三百，推事、检察等职，约计需二千余人，明年仅省城及商埠各级审判厅成立，亦须推事、检察等百余人，是养成审判人才，即为筹办审判厅之第一要义。”两广总督在所上奏折中也担心司法人员短缺问题，法部对此复称：“所称法官不敷分布，自是实在情形。”浙江、广东是社会经济较为发达地区，尚且如此，内陆地区情况更严重，如新疆，符合司法官考试资格的人员就很少，遑论“合格”者了。据陕甘督抚奏报，宣统二年新疆司法官考试，正式报名者仅35人，即使在新疆审判研究所毕业人员中，符合报名条件的也只有14人，考试结果揭晓后，笔试及格9人，经口试后总核分数，录取8人，加上符合免考者4人，共计12人。对此，新疆方面奏称，“本年应行成立各厅需用推检至少亦在三十员以上。若仅恃此十数员，断不敷用”,故新疆各地审检厅无法开办。

在可提供的“合格”人员不足，而各地审检各厅又必须如期开办的情况下，作为司法行政中枢的法部所能做的就是采取各种变通手段来解决此矛盾，主要手段有二：降低标准与免考。

第一种，降低标准。早在司法官考试以前商讨与考资格时，法部就已经降低了标准，但不止于此。考试后，许多地方人员不敷需求，地方纷纷奏请法部派员或变通标准就地取材。法部也只能应允。如前所述，因人员太少，新疆审检厅无法开办。新疆巡抚为此多次致电法部，提出暂行变通办法：“于本省候补人员中，选取品秩相当，或专门法政毕业并曾任正印或历充刑幕各员，酌量派用，并令先在省城各厅试验数月再行发往各该处开办。”显而易见，这是考试之前的“老办法”。考虑到新疆实情，法部只能应允，但要求：按照此方法选任的人员，在审检厅开办一年后，再由新疆巡抚按在职司法官补考办法进行补考；同时，法部声明：这是对新疆一省特殊的变通之策，“此外，无论何省均不得援以为例”。声明归声明，事实上，各省还是有各自的变通办法。宣统三年五月，云贵总督李经羲关于推检人员问题奏曰：“再四愁思，不得不酌量变通”，除照章委署外，“再于行政官中遴选通晓现行律例、熟悉听讼之寇宗俊等五员暂行代理”。显然，还是很多未经考选的人员成为司法官。对此，法部也无可奈何，称“嗣后各省推检人员，除照章任用外，如实在不敷分布及人地不甚相宜，准其参照法部前年奏准各省审判厅筹办事宜单内用人一条，由督抚督同提法使认真遴选，确系通晓法律，长于听断之员，咨部暂行委用”，但法部也声称，这些司法官将来学习渐有经验后，还是要照章办理。对此，法部给自己一个下台阶的理由：“似此一转移间，虽揆之现行法制，略有未符，然当司法困难之际，实不能不谋此权宜办法，以冀沟通新旧，逐渐进行。”无疑，法部事实上默认了各省的变通之法。

第二种，免考。考试目的在于规范司法官选任，以保证入选者的法律素养与专业标准，但实际上，免考之门不时开启。宣统二年八月，法部奏请《京师法律学堂毕业学员改用法官办法折》，根据《法院编制法》将该学堂学员免两次考试；同时，法部又奏请该学堂乙班毕业学员免第一次考试，改用法官。对此，法部在呈文中称：“此次法官考试，事属创办，而京外各厅佐理需才，未便过予限制……拟请暂将臣部律学馆毕业最优等、优等各员，仍由臣部随时酌量派往京外各级审判检察各厅委用之处实习。”宣统二、三年，法部对在职司法官进行补考，很多人最终也是“免考”，例如，经“详加考核”后，法部决定：大理院及各级审检厅的“胡蓉第等五十五员均与免考之例相符”，予以免考。

在求新、求速的立宪运动中，法部（被迫）通过各种变通措施，将许多“不合格”人员贴上“合格”标签推往各级审检岗位。如此一来，暂时解决了人员不足问题，但造成人员素质下降及司法质量下降问题。如四川发生司法官集体犯案事件，贵州发生“法官奸职官之妾”案件。法部也承认“各省甫告开庭，纷纷被人指摘”，原因是司法官“或以爰书未晓，滕之报章，或以私德多惭，形诸公牍，席未煖而上官特请罢免，案未结而外间播为笑谈”，感叹“司法前途危也”。可见，即使在司法中枢看来，司法官队伍也确实是问题丛生。御史陈善同奏称：新设审检厅中，“审判与检察遇事动生冲突，上级与下级受诉相推诿，其中人员往往耽于饮博声伎，自诩文明。所有讯词，似嘲似谑，似痴似呓，满堂哗噪，传为笑柄。其陋劣者，乃不知民刑为何名，律例为何物，并有敲赃枉法任性滥刑等情事”，该御史认为这与司法官未能严格选任有关，以前“刑部司员必在署读律办案十余年，方能确有见地，然尚有终其身而不得门径者”，而“法部所限考试法官资格再三变通，务从宽大；今又以开办各府厅州县审判乏才之故，奏设年半毕业之法官养成所，虽系一时权宜办法，但将来能否见诸实用，恐该部亦毫无把握。上之视也轻，则下之应也亦率，存苟且之心，种种弊端从兹而起”。

清末司法官群体素质不能令人满意，这也成为人们诟病清末司法改革的重要理据。在很多人看来，原因在于所任用者多为“旧人”。亲历者江庸在十余年后就指出，当时“法官则多用旧人”；另一亲历者许世英晚年也回忆说：“在草创审判厅之时，所须要的显然不是这一类的法官（即旧人），可是所能 ‘供应’的，却只是这一类的人。”实际上，“旧人”仅是问题的一面，另一面，“新人”也存有问题。据时任湖北武昌地检厅检察长谢健回忆：湖北第一期审检厅开办后，计划上马第二期，“因需用法官书记官等人材甚多，法政专校，毕业年限甚长，缓不其急，当局计划开办法官养成所，短期速成，一年毕业”，以满足第二期人员分派需要。当时湖北提法使兼高审厅厅丞梅光羲对此主张甚力；但谢健认为，“期限太短，未免粗制滥造，建议毕业期限至少以两年为准”，可惜梅氏不许，“即日开办四所”，每所学员200人。谢健晚年对此仍不能释怀，感叹道：“把法政专门学校三年的功课，缩成一年，无论怎样赶工，也难造成一个法政人材，还不是从前日本替中国人办的法政速成科一样的，毕业学生，略知一二法政门径而已。”可见，清末司法官群体素质不高，原因不仅在“旧人”, “新人”也有问题。

若将该群体置于清末整体历史脉络中，后人也许会有“同情之理解”。首先，清末新政、立宪是体制内改革，不可能在政权内部“闹革命”——将内存于体制内人员（如候补候选、佐杂等）都排除出去，而应通过一定的程序设计和机制，把各种可资利用的因素整合纳入体制内。综观世界上其他国家的近代司法变革，也不乏成例，如明治维新时期的日本，司法改革也注意对旧“官绅”的改造与利用，伍廷芳就观察到：“日本变法之初，设速成司法学校，令官绅每日入校数时，专习欧美司法行政之学。昔年在校学员，现居显秩者，颇不乏人。”所以，清末新式司法官群体中包含很多“旧人”实属正常，不必苛责之。其次，从现代司法专业化理论上讲，法政毕业生是最有“资格”担任司法官者，但“法律的生命在于经验，而非逻辑”，司法是一种实践性很强的职业，受过新式法政教育的“新人”在执业中未必优胜于“旧人”，与法政毕业生相比，刑幕等“旧人”拥有更丰富的处理纠纷经验。最后，清末新式司法制度的引进促使“新式”司法官产生，其实这只是职业身份的变化，可以在短时间内完成，而实质上的转变则是渐进的、缓慢的。历史变迁往往如此，即使在过渡时代或激变时代，也常常如此：制度的移植能在短期内完成，但操作此项制度的人员依然是旧式的、传统的，或新旧参半的。

毋庸讳言，“新人”与“旧人”，由于知识背景与训练方式均存较大差别，司法执业过程中不免有“代沟”。这明显体现在司法过程所制作的判牍中，综观此时期的司法判牍，既有大量的“权利”“义务”“所有权”“契约”等现代法政新名词，也有不少诸如“义”“利”“忠孝”“不忠不孝”等包含传统道德说教与训诫的旧词汇。不难推知，前者多半为“新人”所拟，后者很可能是“旧人”所为。这种状况确实不利于生成现代国家司法官群体本该具有的“同质性”（基于专业知识、执业规范、职业操守等方面的相同或相近），以及在此基础上才可能实现的司法统一。应该承认，这确是清末司法官群体的一大问题。

但是，这也许还不是该群体的“致命伤”，更严重的问题可能在于该群体的“貌合神离”。一般说来，司法官的职责本是化解民众纠纷，维护社会秩序，但清末司法官群体中的很多人，真实意图不在此职。他们不过是在新政中先谋个缺位，图个品秩，有机会就图他就，可以说，司法官职位只是个跳板。缘此，这些人往往“身在曹营心在汉”，心猿意马，不安所职。前述御史赵炳麟指陈“品学卑下之人借裁判官以谋登进”，于是奏请定司法官为终身官，“以便久于职事”，同时可“杜钻营奔竞之风”；御史徐定超奏曰：包括审检厅在内的新衙门“一二年即可补缺，徒开奔竞之门，留品杂进”。由此不难推知，任司法官者不少确是“奔竞”“缘夤”之徒，他们并非安心于司法职业。时任大理院刑科三庭推事的唐烜，就观察到本庭同僚中无人安心任事，即使唐氏最欣赏的刘君，也听闻“先已报指知府，年内外即想分发出京”。唐氏之观察颇能证实上述赵、徐两位御使所言。作为全国最高审判机关的大理院，人员尚且如此，遑论其他审检厅了。其实，这只是该群体“貌合神离”的表征之一，表征之二（也更为致命的）是该群体中不少人成为现政权的革命者。

宣统二年司法官考试录取者、分发江苏镇江商埠地审厅试署推事的邵骥，系浙江高等学堂毕业、宣统己酉拔贡出身，到职后认为“是不足以酬吾志也”,很快挂冠而去，参加革命。此人就是以后的民国政治名人邵元冲。何止邵骥如此，山西乡绅刘大鹏认为学堂学生“入革命党者十居八九”,刘氏所言不免情绪化，夸大其词，但清末新知识群体（主要包括留学生、国内学堂学生、接受西学的开明士绅）多“革命化”则属实情。新式法政人员不少人倾向革命，他们成为司法官后，自然也将“革命”带进司法执业中。谢健在留日习法政时，反满倾向明显，归国后担任司法官，在湖北从事司法工作就多有“革命”倾向。如果说，邵骥、谢健是清末司法官群体中下层代表人物的话，那么，高层司法官中也不乏革命者。清末担任京师高检厅检察长的徐谦和奉天高审厅厅丞的许世英，均可谓高级司法官，且是高级功名拥有者（徐为进士，许为拔贡），二人本应该为清政府统治的拥护者，但他们在宣统二年“燃起了革命的意念”，秘密组织“共进会”，作为革命的响应。从这一角度讲，清末司法官群仅具其“形”，而未形成基于司法官职责（如化解社会纠纷、维护现存秩序等）的真正法律职业群体。