第十九条 明确重大违法记录的范围和解除

第十九条 政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。

【条文释义】

本条是对《政府采购法》第二十二条第一款第五项的解释以及供应商禁止参加采购活动时间届满之后的权利。

一、重大违法记录之内涵

《政府采购法》第二十二条第一款第五项要求供应商：“参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录；”这是供应商参加政府采购活动应具备的基本条件之一，但是本条款中并没有对重大违法记录做出明确的规定，在实践中，有关部门往往存在操作尺度不一，标准混乱等问题。其关键在于对时间节点的计算及对事件性质的认定，而这是依法做出投诉处理决定的前提。

1．关于“前3年”时间节点的计算

广义的政府采购活动包括预算编制、市场调研、计划报送、组织采购及履约验收及资金拨付等多个环节，不同的采购当事人从不同的环节参与到采购活动中。

从合同法角度看，根据《合同法》第十四条、第十五条规定，发布招标公告，属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思，其对象是不确定的，具有广泛性，只是订立合同的预备行为。因投标文件才属于要约，是投标人发出希望与采购人订立合同的意思表示，具有缔结合同的目的，投标人意思表示此时才正式受到法律约束。

因此，当事人才算正式“参加政府采购活动”，进入开标评标环节，故应以此往前推算。而购买招标文件等行为只能算是为发出要约所做的前期准备工作，仅仅是其欲参加政府采购活动的一个外在行动表示。

2．关于 “经营活动”的界定

法律的生命不在于逻辑，而在于经验。因《公司法》等相关法律未对“经营活动”有一个明确的界定，其内涵与外延有待于从常识及经验进行判断。

《新华字典》对“经营”的若干解释中，只有“筹划并管理（企业等）”与此比较贴切。以上市公司的信息披露行为为例，其直接与证券发行及证券交易相关，而证券发行及证券交易必然使筹资者与投资者、监管部门、服务机构、中介机构等之间发生错综复杂的法律关系，故信息披露明显属于经营活动的范畴。

而从另一个角度看，根据《证券法》第六十九条和第一百九十三条规定，上市公司违反信息披露义务的，不仅要受到监管部门的行政处罚，还要承担相应的民事赔偿责任。而《刑法》第一百六十一条规定，对信息披露违法情节及后果严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员还将课以刑罚处罚。

因此，上市公司的信息披露义务并不仅仅是证监部门对上市公司内部管理的特殊要求，还涉及上市公司经营活动的民事责任和刑事责任。故此信息披露亦可以被认为属于“经营活动”。

3．关于“重大违法记录”的界定

我国《行政处罚法》第四条明确了行政处罚“过罚相当原则”，从第四十二条对较大数额罚款举行组织听证的规定可知，对于“罚款”这一类的行政处罚，只有在有重大违法行为的前提下，该违法行为才会被课以较大数额的罚款，也才会进入“听证程序”。故而从处罚轻重的程度也可以反推案涉违法行为是否属于“重大违法”。

因此，在本《条例》中对重大违法记录进行了明确的界定，有利于解决实践中的操作问题。

二、重大违法记录之外延

所谓重大违法记录的要件，一是供应商存在违法经营行为，二是该行为后果是刑事处罚或者是上述三种严重行政处罚：责令停产停业、吊销许可证或者吊销执照。其中，是否重大的解释由低阶法规予以解释。

1．供应商因违法经营受到刑事处罚

供应商的违法经营具有社会危害性，其触犯了我国《刑法》的相关罪名，受到刑事处罚，自在此谓重大违法之列。诸如采取虚报资格等手段骗取政府采购合同等，再例如扰乱市场秩序罪、生产、销售伪劣商品罪、走私罪等。

2．供应商因违法经营活动受到行政处罚

行政处罚是行政机关依法实施管理，以维护社会秩序和公共利益，保护公民和组织合法权益的重要手段。我国拥有行政处罚权的行政机关遍布各级人民政府，许多法律、行政法规、地方性法规和规章中对行政处罚多有规定。

所谓供应商因违法经营活动受到行政处罚主要包括：责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款，针对上述较大数额的罚款，各地方、各部门的规定有所不同，在实践中，要判断是否属于较大数额的罚款，要根据具体行政处罚案件的实际情况来加以确定。

三、供应商禁止参加政府采购活动的解除条件

供应商在参加政府采购活动前3年内，因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动的，期限届满后，不受《政府采购法》第二十二条第一款第五项所规定的重大违法记录条件的限制，可以参加政府采购活动。

政府采购监督管理部门已经对违法的供应商做出期限限制，具有很强的惩戒性。因此，法律没有必要永远剥夺有关符合资格条件的供应商参加政府采购活动。

【案例2-9】

“未发现”并不等于“不存在”

【案情简介】

2009年8月，某省政府采购代理机构组织完一办公用纸项目的招标后，收到未中标供应商H公司的质疑函。H公司在质疑函中称，此次采购的中标人Q公司不满足《政府采购法》第二十二条的要求。因此，不应该成为此项目的中标供应商。质疑函中指出，2008年7月，该公司由于管理不善，造成在车间工作的工人死亡。通过进一步调查，了解到，Q公司并没有重大过失，而且在发现工人癫痫病发作后，还打了急救电话，全力协助抢救。Q公司出现的这种情况不算重大违法记录。

但是H公司又发出了质疑函：Q公司在2007年11月因非法吸收公众存款罪而受到过处罚。经查，Q公司确实因非法吸收公众存款罪而受到处罚。因而，Q公司不应成为该项目的中标供应商。

【法理研究】

根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项的规定，供应商参加政府采购活动的法定条件之一就是，参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录。所谓的重大违法记录，根据本《条例》的规定，也即，供应商因非法经营活动受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。对重大违法记录做出的具体界定，在实践中比较容易把握，避免对重大违法记录存在不同的解释和认定，保证了对供应商资格认定的准确性和合法性。

而在本案当中，Q公司在2007年（参加政府采购活动3年内）曾经因非法吸收公众存款罪受到刑事处罚，属于本条规定的重大违法行为。因此，此次采购活动是在2009年，还未超过3年，不得再参加此次的政府采购活动。