一 婚姻制度的演进

“婚姻是社会力量造成的”, “世界上从来没有一个地方把婚姻视作当事人之间个人的私事”。因而在一个相对完整的社会体系中，势必存在着一套规定婚姻相关事项、约束婚姻关系的规范系统，防止和惩戒破坏社会秩序行为的出现，这一规范系统就是婚姻制度。

恩格斯在其名作《家庭、私有制和国家的起源》中写道：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”这段话是对婚姻制度及其变革根源的准确诠释，因为婚姻制度“是社会制度的组成部分”，势必“随着社会生产方式的发展而变革”。因而，婚姻制度的形式和内涵都会随着社会的发展而不断调整和演进，以适应社会关系的变化，从而合理、有效地规范人们的婚姻关系和行为。

婚姻制度与婚姻文化具有非常紧密的联系。一方面，婚姻制度不是无源之水，其各项规定都是在吸收、改造和整合所处时代婚姻文化的基础上形成的，反映了时人在婚姻问题上普遍的价值取向和行为规范；另一方面，婚姻制度又会反作用于婚姻文化，对婚姻文化的变化施加影响，通过婚姻文化来扩大效力。因而婚姻制度同样具有文化意义，对婚姻文化嬗变的论述离不开对婚姻制度演进的分析。

婚姻制度可以以宗教、道德、法律等不同形式存在，但在现代社会、法治国家，婚姻制度的内涵主要以法律形式呈现，效力一般通过司法体系的运行来实现。21世纪初年，随着中国社会的深入变革，中国婚姻领域相关法律法规及司法实践进入密集调整期，这反映的即是婚姻制度的演进，因而本章对于本时段内中国婚姻制度演进的分析即围绕婚姻相关法律法规的变动展开。

（一）回归民法

21世纪伊始，一元复始之时，中国婚姻制度演进历程中一项意义重大的工程——《中华人民共和国婚姻法修正案》的立法议程进入收尾阶段。2001年1月11日，全国人大常委会向全社会公布《中华人民共和国婚姻法修正案（草案）》，征求全民意见，做最后的修改补充。同年4月28日，九届全国人大常委会第二十一次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。同日，时任国家主席江泽民签署第五十一号主席令，标志着新法的正式出台施行。

此次《婚姻法修正案》的修订、出台经历了漫长的酝酿过程。最初动议可上溯到1990年初的中国法学会婚姻法学研究会年会，与会法学专家在会议中第一次提出了修改1980年版《婚姻法》的建议。这一来自法学界的建议在经学术讨论了约三年后得到了立法机构的积极回应，全国人大内务司法委员会在1993年主持召开修改婚姻法论证会，与相关部门和法学界人士就修订《婚姻法》的必要性与可行性达成共识，全国范围内的调查与意见征求随之展开。1995年10月，第八届全国人大常委会第16次会议通过修改《婚姻法》的决定，标志着修订正式进入法定程序，各项工作随之开始有条不紊地展开。从筹备、调研，到试拟、成文，历时约两年半的时间，初名为《婚姻家庭法（草案）》的试拟稿第一稿终于在1997年6月问世。其后三年，就是该文本不断接受各界反馈，吸收各方建议，数易其稿的三年。直到2000年7月《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》公布，此阶段方才告一段落。同年8月，全国人大法工委根据法学专家建议稿拟定《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，再经全国人大常委会两次会议审议和修改后，方才有了前段所述2001年1月11日向全社会公布的《中华人民共和国婚姻法修正案（草案）》。

如此漫长而又繁复的新法酝酿过程在中华人民共和国的立法史上是少有的，单是从1995年修改《婚姻法》的决定通过之日算起，历时也长达近六年。1950年版《婚姻法》是新中国颁布的第一部婚姻法，1948年秋开始起草，1950年5月1日正式颁布。在社会制度发生重大变革的背景下，该法案具有凿空和奠基的重大意义，但从起草到颁行只经历了不到两年时间。2001年《婚姻法修正案》的母本1980年版《婚姻法》出台的动议始于1978年8月全国妇联向中央呈送的关于修改婚姻法的请示报告，1980年9月草案获得通过，1981年元旦正式施行，前后也不过两年零四个月。可以看出，前后反差非常鲜明，这一方面是21世纪初年社会背景复杂、一些问题存在较多争议、立法趋向慎重的直观反映，另一方面则与法学界专家学者在此次立法议程中所预设的一个立法理念息息相关，即“回归民法”。

1949年以后，中国的立法模式深受苏联的影响，无论是法律体系还是条文都带有或多或少的意识形态色彩，凸显“国家包办”的理念，私法意识很淡。1950年版《婚姻法》作为独立的法律部门存在，强调国家对婚姻家庭的调控，即是贯彻了这一模式和理念。“文革”结束以后，“国家包办”思维开始逐步淡化，私法意识渐趋回归，重建民法体系的呼声开始在法学界出现。1980年版《婚姻法》中即带有扩大公民私法自治权利的立法理念，而“私法自治”正是民法的基本原则，“旨在保障个人的自主决定和人格尊严，实现个人的自治权利。”但由于当时尚未有成型的民法典，因而婚姻法被划入民法之前是独立的法律部门。1986年，《民法通则》正式颁行，婚姻法在法律体系中的定位开始驶入“回归民法”的轨道，关于婚姻法“回归民法”的学理论证，一时成为婚姻法学界、民法学界的热门议题。修改1980年版《婚姻法》的建议正是在此背景下提出的，故而可以说，在建议的准备期，“回归民法”的立法理念就已深深植入即将展开的立法议程。

“回归民法”意味着婚姻法的“私法”属性被进一步明确，只有将民众的普遍意愿写入条文，“私法自治”的原则才有落实的可能，反映在立法议程中即表现为对广大民众个人意愿的重视和对不同意见的广泛征集，接受各界对于每一版草案的批评。具体的例子有很多，如2000年10月《婚姻法修正案》草案被正式提请审议后，《经济日报》即刊文《〈婚姻法修正案〉草案修正了什么》，文中称《婚姻法》的修改“引得千家关注万人瞩目。专家学者乃至普通百姓各种意见沸沸扬扬，可以说没有哪一部法律的修改这样牵动人心”，并将草案修正要点一一列出，方便读者进一步了解，进而参与其中。又如在全国人大常委会法制工作委员会官方汇编的《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》中，有近300页的内容都是“有关单位和个人对修改婚姻法的意见”，其中收录了来自不同地区、部门、职业、群体的代表性意见，而这仅仅是对2001年1月11日婚姻法修正案（草案）向社会公布后所收到意见的汇总。据此，无怪乎有学者发出“全民都参与了关于婚姻法如何修改的民意调查及婚姻法草案的讨论”这样略显夸张的感慨，这同时解释了为何修正案酝酿过程会如此漫长和繁复。

（二）私权认定

有法学专家指出：“婚姻法的发展史就是自由与限制，自治与管制的分野和博弈的历史。”笔者认为，这一观点非常准确。《中华人民共和国婚姻法修正案》的施行时间恰为21世纪的起始之年，该法案在婚姻家庭领域各项法律法规中又具有优先地位，因而可以说《婚姻法修正案》是21世纪初十二年中国婚姻制度演进不可或缺的基础，而作为法案修订所贯彻的主要精神之一，“回归民法”理念无疑也意义重大，为其后婚姻制度的演进定下了基调。在此基调下，扩大公民在婚姻领域的私法自治权利，让公民的婚姻自由享有更充分的制度保障，也就成为婚姻制度演进的大方向。具体而言，就是在婚姻领域各项新出台或修订的法律文件、行政法规及部门规章中减少对公民婚姻的制度限制，将婚姻缔结、维系和解除等环节中公权力的影子尽可能多地撤出，使之最大限度的成为公民的私权领地，由公民自行选择涉足与否，如下两个法案的出台即是对此方向的具体诠释。

1．《婚姻登记条例》

2003年7月30日，与民众婚姻关系密切的一项行政法规——《婚姻登记条例》，于国务院第16次常务会议通过，同年8月8日正式实施。其前身1994年版《婚姻登记管理条例》同时废止。该法规的出台很好地贯彻了《婚姻法修正案》“回归民法”的立法理念，是国家行政机关对婚姻领域内公权力适用范围的一次重要调整。

从名称上看，《婚姻登记条例》去掉了前一版名称中的“管理”二字，此即含有认定私权的象征意义。比对两版内容则会发现，新《条例》剔除了前一版的两项规定，一是申请结婚时不再需要持有“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明”，离婚时也不需持有“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”；二是不再强制规定“在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明”。这两项规定的删除，都是对公权力适用范围的具体约束。经过此次调整，公民登记结婚和离婚都无须通过所在单位、村委会或居委会，行政手续大大简化的同时也避免了个人婚姻意愿、状况被这些机构知晓和干预；婚前体检也不再是结婚登记的规定动作，完全由新人自选，公民身体状况的隐私级别也因此而升高。

新条例公布但尚未施行期间，一些地方出现“缓婚”现象，即将结婚的新人为免开介绍信和婚检的麻烦，等待新条例正式施行后再登记结婚。西安市的状况即很有代表性，该市新城区婚姻登记处负责人在接受当地媒体采访时说：“今年（2003）9月份来登记结婚的人比去年同一时段大约少了100多人，办理离婚的人也明显减少，出现了前所未有的缓婚现象。不过咨询的人特别多，很多人都打算10月1日之后再来登记。”由此可见，老版《婚姻登记管理条例》在当时已显得不合时宜，取消上述两项规定，符合多数人的意愿。这也从侧面证明，民众在潜意识上期望婚姻制度有所变化，希望扩大个人在婚姻领域的私权空间，减少不必要的公权力干涉。

2．《普通高等学校学生管理规定》

2005年9月1日，由教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》开始正式实施。作为教育部门的一项规章制度，该规定本身与婚姻领域似乎并无直接联系，但由于其中涉及普通高校学生在校期间的结婚权利问题，这就使其不再独立于婚姻制度的演进过程之外。

2003年施行的《婚姻登记条例》事实上已为有意在求学期间完成婚姻大事的大学生打开了登记结婚的方便之门。而新的《普通高等学校学生管理规定》则在部门规章一级正式去除了上一版中“第三十条：在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的规定，意味着主管部门“禁令”也正式解除。普通高校在校生群体在结婚问题上有了更大的自由决定权，不再需要获得学校同意，满足国家相关法律规定条件即可登记。由于此项规定来自政府的教育主管部门，且受限方——普通高校多数皆为公立，因而这一变化也可理解为公权力在婚姻领域适用范围的进一步收缩。

不过，由于大学在校生群体尚处求学阶段，结婚需求并不紧迫，条件多不适宜，因而此项新规的出台并未像《婚姻登记条例》那样在民间得到迅猛的行动反馈。相反，相关各方对此都显得非常慎重，在校学生普遍认为新规人文意义大于现实意义，肯定的同时保持了理性的态度，不认为新规会左右他们对于婚姻的选择；学生家长表达了一定程度的担忧，普遍不支持孩子在校期间结婚，认为这会影响孩子的学习和发展；校方表示不提倡又不反对，但从教务管理的角度指出学生结婚的一些附带事项与学校教学工作存在矛盾之处。《中国妇女报》在2007年刊出的《大学生不敢轻易走进婚姻“围城”》一文为此提供了例证，文中通过连线福建地区数所高校采访证实，虽然政策不再严禁在校大学生结婚育子，但真正走入围城的学生实为个例。“自2005年 ‘禁婚令’解除以来，申请结婚的本科生并不多，生孩子的就更没有了。虽然有个别在读的硕士研究生、博士研究生办理结婚登记，但迄今还没有一个因为生育而中途休学的。”篇中引述的一名大学生的话语非常实际地反映了在校生群体在此问题上的真实想法：“我们只想享受爱情，没有奉子成婚的概念。你想，我自己将来要落户哪个城市都没搞定，工作也还没着落，又没有经济来源、没有住房，连自己都养不活自己了，还要拖个孩子，岂不是自讨苦吃？”

尽管如此，新规的这一变动还是值得肯定的，因为在规章上解除限制本身并不代表鼓励，只是对在校学生应当享有的私权进行了确认，给予他们自由选择的空间。大多数学生不选择，但不排除个别学生确有对婚姻的急迫需求，无论比例有多小，都能够说明其价值所在。

（三）演进中的争论

虽然，扩大公民在婚姻领域的私法自治权利，让公民的婚姻自由享有更充分的制度保障是21世纪初年中国婚姻制度演进的主要方向，但这并不代表传统和现实因素的制约力量已无足轻重。事实上，正如前文所提到的观点，“自治与管制的博弈”始终是婚姻法历史的一条主线，一方无法完全否定另一方，因而，当私权意识在婚姻制度演进过程中占据主动地位时，公权管制应当说仍旧具备某种合理性，并在一些现实问题上得到反映。故而，近十余年，在中国婚姻制度的演进途中，关于各项法律、法规及规章内容的争论常伴左右，其中尤以如下几个议题为甚。

1．《婚姻法修正案》对夫妻互相忠实的相关规定

20世纪八九十年代，中国社会因改革开放而发生了深刻的变化，人们的婚姻自主意识随之不断增强，自由婚姻率提高，这其中自然有1980年版《婚姻法》的功劳。但与此同时，“婚外恋”“包二奶”甚至公开“纳妾”等挑战社会普遍道德观念的现象也在恣意蔓延。以改革开放的前沿广东省为例，当地妇联在1996年至1998年接收到的此类投诉分别为219件、235件和348件，呈逐年上升的趋势。这些投诉充其量还只是反映了此类现象的冰山一角，而诸如“家中红旗不倒，外面彩旗飘飘”, “观念要更新，老婆要常换”, “一个带证的，二个固定的，三个机动的，多个一次性的”等戏言的流行似乎更能够反映此类问题的严重程度，说明这一类行为越来越公开化，甚至衍生出以此为荣的价值取向。对此，社会上逐渐形成呼吁加强法律管制的声音，认为1980年版《婚姻法》对重婚罪构成要件的认定太过苛刻，对“婚外情”“包二奶”等行为没有法律制裁措施，难以保护受害方在婚姻中的合法权益。一位受害妇女发出了这样的控诉：“我是合法婚姻得不到保护，非法婚姻反而很嚣张，他们俩公开给他们的孩子过满月、过生日，大张旗鼓，毫不隐瞒。我搞不懂，生了两个孩子还不算重婚，什么算重婚？”“法律何在？天理何在？”

时值《婚姻法修正案》的起草阶段，类似呼声逐渐形成一股不可小觑的力量。在1997年《婚姻家庭法》草案试拟稿初步完成，提交有关部门供拟定正式草案之用后，很快便有“新法干预婚外恋，惩罚第三者”等可靠或不可靠的消息传出。“据闻在已起草好的《婚姻法》草案试拟稿中，有一个 ‘第39条’是有关婚外恋的。此款大意是：如发现配偶有外遇，可报告当地公安机关或司法机关申请排除妨害。”类似这样的传闻不在少数，且内容较为一致，这基本表明，对“婚外情”“包二奶”等现象以法律手段进行惩治，很可能已是当时相当一部分婚姻家庭法学界专家的一致意见，并直接体现在了《婚姻法修正案》的最初文本中。消息的扩散一时引起各界的广泛关注，争论随之而起，支持与反对之声并存，交锋激烈。其中，学界的论争占据了很大比例，大致囊括了正反双方的主要观点，并以相对精准的话语进行表述，尤为值得关注。

支持在婚姻法中加入惩治“婚外情”“包二奶”行为内容一方的观点主要源自两点认识。其一，认为夫妻相互忠实是夫妻关系最核心的内容，是法定义务，应置于法律控制之下。婚姻家庭法学学者蒋月在《夫妻有相互忠实的义务》一文中明确指出，“要求破坏合法婚姻者承担侵权责任，是十分必要和合理的”, “规定夫妻有相互忠实义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，同时为追究侵犯合法婚姻违法行为提供法律依据”，并直言“不赞成规定夫妻有相互忠实的义务”的人，其主张“针对的是他人而非自己”，只能“进一步加剧世风日下、道德评价混乱的局面”。其二，认为婚姻立法须立足国情，法律须与民风契合，对于社会道德领域反映强烈的问题，法律不能不闻不问。吕春华的《立法惩罚“第三者”势在必行》一文，即从国情、惩恶扬善的民族传统出发，提出“根据我国的国情民意，对第三者造成的家庭破裂问题，应制定相应的法律”。尤为值得注意的是，婚姻法修正案起草小组成员，法学专家巫昌桢教授也持类似观点，她曾对“包二奶”“养情妇”等现象进行过深入调查，认为这些现象性质恶劣，社会危害巨大，有蔓延的趋势，很有必要立法遏制。据了解，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”等字句最终能够进入婚姻法修正案总则，即与巫昌桢教授等部分法学界人士的倡议密切相关。

反对一方的态度大致集中为三个方面。一是强调法律与道德不可混淆，批评立法惩治“婚外情”“包二奶”等不道德行为是法律道德主义立法观。多位学者在表述惩治“婚外情”不宜入婚姻法的观点时都提到了1997年伊朗布坎农村险些酿成的一幕惨剧：“一名当地妇女因婚外恋被当地官员判处死刑，并以石块击打来执行，所幸在被打死之前获救。”其中，法学学者王建勋进一步指出：“夫妻忠实义务从根本上说并不是一项法律义务，而是一项道德义务，甚至仅是一项非公认的道德义务”, “硬要把它规定为法律义务，并对违法者予以惩罚的话，恐怕只能导致非常可怕的后果。”二是以公领域和私领域的划分为依据，指出对此类行为予以法律惩治的不当。特别对草案试拟稿第39条的后一部分“请求公安司法机关排除妨害”的规定予以严责，强调“在现代社会中，婚姻和家庭越来越成为纯私人的领域，成为夫妇双方之间的私事”，驳斥此规有“公共权力干涉私人领域之嫌”。三是对“婚外情”行为进行剖析，得出将其列为违法行为进行惩治不合理的结论。社会学知名学者李银河所撰写的《在修改婚姻法时要警惕倒退》和《不应当用法律手段惩罚婚外恋》两篇文章均从这一角度出发，对“婚外情”“第三者”现象存在的根源、发生的概率、未来的走向等分别进行阐述，指出立法惩治既无必要，又不可行，且未必合情理，是一种潜在的倒退。甚至有人从学理上提出“一夫一妻多情制”的主张。

如前文所述，2001年《婚姻法修正案》的立法议程秉承了“回归民法”的立法理念，修订周期长，注重对不同意见的广泛征集。因而这场论争所表达的主要观点，基本都得到草案起草者和立法机关的重视，于是草案试拟稿之后的每一版修改稿和正式草案中，几乎都能品出两种对立观点博弈的味道。在1999年6月法学专家建议稿第一稿中，第四条规定“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，第四十条规定“夫妻有相互忠实、互相扶助的义务”，这两条规定都涉及对“婚外情”行为的违法认定和法律干预，但未像之前试拟稿第39条那样提出具体惩治办法，管制色彩有所减弱。但在不久后的专家建议第二稿中，上一版第四条的相关规定变为“禁止重婚。禁止有配偶者与他人非法同居和其他违反一夫一妻制的行为”。此即表示“婚外情”等同于违反一夫一妻制的行为，违法性质明确，管制色彩加重。而最终施行的《婚姻法修正案》文本对论争焦点的规定仅以第三条“禁止有配偶者与他人同居”和第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”这样偏于原则性的方式呈现，基本只具有导向意义，调和与妥协色彩浓重。

清末修订民法大臣俞廉三、刘若上清帝奏折中有一段话：“是编凡亲属婚姻继承等事除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸先行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”笔者认为，这段话即是对上述论争及其对立法影响的最好注解。对于一个立法上的争议问题，论争是很有必要的，只有如此方能使法案既不失之于宽，又不失之于偏。不过，从后来《婚姻法修正案》的施行效果来看，论争亦有不利影响。由于新法在惩治“婚外情”“包二奶”问题上的规定过于笼统，刻意中和双方观点，妥协意味过重，以致导向性不够明确，司法操作遇到困难，“举证难、定性难、操作难”成为司法部门的普遍反映，甚至出现了“不同法院对 ‘同居’概念的理解不一，判决结果也不一样”的问题。2001年12月通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，即对“有配偶者与他人同居”的情形进行了限定，并明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。”从中可明显地看出《婚姻法修正案》相关规定在法律实践领域遇到的困境，这不能不说是一个遗憾。

2．《婚姻登记条例》对强制婚检的废除

前文已提到，2003年《婚姻登记条例》的出台在婚姻登记领域实现两项革新：一是登记不必再找单位、居委会或村委会开介绍信，二是婚前体检不再强制。对于第一项改革内容，民众普遍持欢迎态度，认为这是人性化之举，舆论以赞扬之声为主，为数不多的质疑基本都是表达对个人婚姻状况信息因之无法核实的担忧。但鉴于单位及居委会社会监视能力弱化的现实和婚姻登记工作向全国联网方向发展的技术进步趋势，这一担忧未引发社会强烈关注。而对于第二项取消强制婚检的改革，各界声音则复杂很多，虽然一些地区骤降的婚检率似乎表明人们在行动上对此是赞同的，譬如辽宁省，新《婚姻登记条例》施行前的婚检率高达92.5%，施行后急剧下降到1%。沈阳市和平区妇幼保健所主治医师朱红英的描述更为直观：“作为全区唯一一家婚检指定单位，在婚检政策没有改变之前，妇保所一年能接待三千多对新人前来婚检，可自愿婚检实施一年来，只接待了150对自愿婚检的新人，有三分之二是必须进行婚检的军人。”但争论之声却不绝如缕，要求恢复强制婚检的意见在2003年后的各类报道中并不鲜见。2005年6月，“黑龙江人大常委会审议通过《黑龙江省母婴保健条例》，规定在该省继续实施强制婚检制度”，开地方法规恢复强制婚检的先河。事件一经报道，再度引起热议，支持与反对的声浪此起彼伏。

有关强制婚检存废的争论主要围绕两个问题展开。其一是隐私问题。承袭《婚姻法修正案》回归民法的立法理念，《婚姻登记条例》制定的出发点之一即扩大公民在婚姻领域的私权利，公权力对个人在婚姻中的隐私应予以尊重。取消强制婚前体检即是这一精神的具体体现，但是，与强制婚检相关的还有另一种隐私关系，即婚姻双方彼此之间的隐私。对于即将迈入婚姻大门的男女而言，婚检是彼此交换必要身体隐私信息的途径之一，往往带有婚前相互输诚的意味，所谓“相爱何惧婚检”。不过，哪些信息属必要，哪些信息属非必要，个体情况不同，理解也会有差异。统一的婚检标准无法满足这种私人订制式的需求，强制即可能构成对个人隐私的侵犯，但是，取消强制则可能意味着双方身体隐私信息的零交换，滋生一方隐瞒遗传性、传染性疾病等身体信息的不道德行为，侵犯另一方的知情权。这便引出了一个争议点，存废双方各执一词，一为隐私，一为知情，争执不下。

其二是生育问题。结婚和生育是否必然连接？国家、民族人口质量是否可以成为公权力介入个人婚姻与生育的合理理由？对这两个设问的肯定回答构成了呼吁恢复强制婚检人士的立场。在这一方看来，婚姻与生育的顺序关系在逻辑上和法理上被认定为自然成立，保障生育人口的生理素质是与国族前途命运息息相关的要务。因此，国家公权力理应适当介入公民婚姻的缔结过程，通过一定的方式引导和干预，优化新生人口质量。全国妇联副主席赵少华在一次研讨会上的发言即是此类观点的代表：“2003年10月全国开始实施新的婚姻登记条例，婚前医学检查从 ‘强制’改为 ‘自愿’后，全国婚检率迅速下降。长此下去，对家庭、社会及母婴健康、出生人口素质的影响将是非常严重的。”应当指出，这种观点具有一定的社会基础，尤其在医务工作者群体中享有较高的赞同率。与之相对，反对强制婚检一方认为，上述观点的合理性在世纪之交已呈现出一定程度上的消解态势，为数渐多的丁克婚姻在此期间出现，男女双方自愿结成不生育子女的家庭，说明“婚姻与生育是不同的两个阶段”，所以“保障新生儿健康的事根本无法也不必提前到婚姻之前来做，将婚检与新生儿缺陷连在一块，模糊了婚姻与生育之间的界限，更不免将婚检等同于孕检的荒唐”。而公民受教育水平的提高和个体意识的增强亦对人口质量保障工作由国家主导的合理性提出了挑战，越来越多的人已充分认识到优生优育的重要性并掌握相关知识，或者说至少知晓获知信息的渠道，完全可以通过私人方式对下一代负责，无须国家以强制的方式介入，更无须强国强种、利国利民这样堂皇的理由。

到目前为止，从《婚姻登记条例》未做修改，一些地方恢复强制婚检的动议皆未进入持久的实施阶段来看，这场争论并没有对法规的执行构成实质影响，反对恢复强制的意见似乎更胜一筹。在关于黑龙江通过《母婴保健条例》恢复强制婚检一事的社会讨论中，黑龙江省民政厅社会事务处调研员魏广福首先即代表当地民政部门表态不执行此条例，他在接受媒体采访时说，“新修改的《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》发生了冲突，民政部门目前还要按《婚姻登记条例》执行”, “民政部门事先不知道要修订《黑龙江省母婴保健条例》，而且条例里也没有体现民政部门的意见和态度，其可行性值得商榷”。

但是，强制婚检作为一个历史存在，能够维持若干年，在废止之后仍不断有恢复之议提出，说明其合理性尚未完结，而基于保障婚姻自由、保障私权价值理念的废除强制新规，理想化色彩尚未完全褪去，在遭遇到一些现实因素制约时，往往显得办法不足。一者，由于此阶段中国地域发展状况仍旧差异巨大，城乡、区域发展极不平衡，一些较为贫困和封闭的农村地区，婚姻登记尚未全覆盖，婚检更难称普及。如四川省巴中市的农村地区，当地婚姻登记就呈现“结婚不登记的多，不到法定年龄结婚的多，先结婚后登记的多”等“三多”状况，而且颇为严重，“凌云乡寨子包村2004年到2007年结婚的19对夫妻中，有13对未办理结婚登记，登记率仅为30%。”“万安乡万林村2006年实际结婚5对，有4对既不够法定婚龄，又未办理结婚登记，合法登记率仅为20%。”“凌云乡印山坪村2003年到2007年10对婚姻当事人中，有5对属于先结婚后登记，依法婚姻登记率为50%。”可想而知，这些地区的婚检率一定是极低的，当地民众很难意识到婚检的必要性，自愿几乎无从谈起。因而在类似地区，行政干预、法规强制作为一种手段确有为当地引入现代婚育理念的实效，取消即意味着少了一种行之有效的办法。再者，在取消强制后，一些地区的婚检率大降，而缺陷婴儿出生率大幅上升，以广州市为例，据当地2011年公开发布的信息显示，取消强制婚检之前，广州的婚检率在93%左右，取消之后仅有7%，部分区甚至只有4%。同时，新生婴儿中患有地中海贫血的儿童的比例最高时候超过了17%。这一状况印证了医务工作者的担忧，而反对恢复强制一方对此亦不能熟视无睹，以孕检保障新生儿健康的设想逻辑上虽通，但实际收效明显不如强制婚检；依托公民受教育水平和自我负责意识，仍需要相当长的时间。为此，有人提出婚检福利方案，以价格杠杆撬动市场，提高自愿婚检率。这在一些地区已进行了一段时间的实践，像陕西省妇幼保健院和西安市妇幼保健院在2004年先后推出了免费婚检服务，广州从2007年开始实施免费自愿婚检。这一措施对于婚检率的回升起到了积极效果，但是相比于强制时期还是有明显的差距，除此之外，再未有更为有效的办法提出。

故而，围绕强制婚检存废问题的争论，截止本文所论时期末尚未尘埃落定，像广州恢复“强制”婚检之议，就发生在2012年初，经媒体报道后所引发的论争的激烈程度有所下降，但两方各执一词的姿态与2005年争论黑龙江议题时并无二致。不过，这场论争所反映出的社会观念变化是一定的，那就是人们对于婚姻的认知正在随着社会的发展而发生着变化，恋、婚、孕、育等概念正逐步从传统的婚姻概念中一一分离、独立，相关联但并不绝对统属，费孝通先生曾经界定的婚姻概念“男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任”在此认知下似乎已不再完全成立。所以，关于婚检的论争何时能有结论，不在于存废双方何时能争出是非，而在于这一观念的变动何时能够完成，这就只有在未来方能知晓了。

3．《婚姻法》司法解释（三）对于家庭房产产权归属的认定

有别于法律、法规，司法解释主要涉及的是法律、法规的具体应用问题。2010年，中共中央政法委员会曾发文对司法解释进行明确的界定：“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”, “是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力。”这是目前为止最新且最为正式的官方定义，从中可知，司法解释具有法律效力，是对法律体系的必要补充。2001年《婚姻法修正案》实施后，最高人民法院针对该法案先后颁布了三个司法解释，虽都是基于《修正案》条文，但补充进不少内容，与《修正案》在司法实践中的具体适用和效力的发挥密切相关。因而，这三个婚姻法司法解释也是21世纪初年婚姻制度演进中不可或缺的一部分。其中，前两个司法解释先后发布于2001年和2004年，涉及的争议问题较少，社会反响较为平淡，而出台于2011年的司法解释（三），则由于个别条目存在很大争议，一时成为焦点话题，争论铺天盖地。

2010年11月中旬，最高人民法院向社会公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿），征求修改意见和建议。该草案第八条和第十一条规定涉及对夫妻婚前婚后房产在离婚时的分割处置，大致可概括为“婚前谁买房，婚后房归谁；哪方付首付，产权归哪方；父母为儿买房，儿媳妇没份儿”。这一新规意味着之前从未具体认定过的婚姻中房产产权归属问题有了明确可循的律例，因为《婚姻法修正案》对于夫妻共同财产和夫妻一方财产的限定非常宽泛，诸多财产的归属处于模糊地带，大多数夫妻共同居住的房产即属此列。但是，这同时也意味着原本在判案中需要着重参考的现实中婚姻家庭实际情况基本不再作数，处于模糊地带的夫妻共同居住房产都将被一刀切式地认定为个人产权。因而公告一出，社会瞩目，学界发声，坊间热议。其中，有支持之言，一些司法工作者和一些持有多处房产的男性对此表示欢迎。一位法官称“这个解释让法官在办案时有了一个标尺，操作性更强，同时还可防止有人通过婚姻来获取财产”。一名已婚男士坦言：“关于婚前房产的修改，让我有种安全感。辛苦打拼来的家产，终于有法律保障了，腰杆也硬了。”而与之相对，反对之声似乎更盛，不少女同胞直斥意见稿忽视女性权益，使婚姻中弱势一方丧失保障。例如，一位已婚女士即对此表达了强烈的不满：“我们婚后住的房子，是公婆买的，没按揭，房产证上写着老公的名字……公婆对我很不友善……有时我与老公发生点摩擦，他们就怂恿老公与我离婚。但考虑到离婚我会分走一半房产，他们有所顾忌。如今这个规定实行的话，公婆就可以毫无顾忌地赶我走了。”另外一些人认为新司法解释无视夫妻关系的亲密性，指其为“离婚法”“财产分割法”，一位律师即指出：“（新司法解释）明确突出婚姻就是一个合同。这种变化是让大家感觉这是个离婚法、是财产分割法的原因。”

然而，伴随着争论，2011年7月4日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》正式获得通过，当年8月13日起施行。从最终文本来看，征求意见稿中与房产产权认定相关的两条规定基本上被保留了下来，内容和精神大体一致，只是文辞略有修改，位置小有变化。这表明最高法院及草案起草者在此问题上最终没有能够接受来自各方的相关反对意见，舆论随之哗然，大量报道开始见诸各类媒体平台，街头巷尾的评议也不绝于耳。其中，作为传统平面媒体，各类报刊上的相关文章就非常之多，总体观之，基本属于司法解释（三）征求意见稿公布时的争论的延续，大体可分为赞同与反对两派，只是规模与激烈程度均跃升了一个层级，几乎可描述为一场论战。

赞同者中的一个重要群体还是司法工作者。司法解释（三）起草者、最高人民法院民一庭法官吴晓芳在一场面向律师的讲座上表示，“司法解释的出台主要针对法院审理案件，一般家庭是用不着它的，任何人都不应该从婚姻中牟利。”这一观点可视为官方态度，也代表了很大一部分司法工作者的意见。无独有偶，北京市怀柔区人民法院法官赵华军也持相似观点，他撰写的《婚姻更理性，审判更公正》一文刊登于法院系统机关报《人民法院报》，文意同样具有一定的官方性和职业代表性。他认为，司法解释（三）具有“让爱情变得更纯粹；让婚姻变得更理性；让审判变得更公正”三大好处，“不仅倡导了一种良好的爱情观和婚恋观，而且对基层的司法实践也有着非常重要的指导意义”。司法工作者的这一态度非常好理解，笔者曾有幸聆听知名婚姻法学学者夏吟兰老师对此问题的分析，认为很有道理。她将司法解释（三）对房产产权的认定比作最高人民法院送到法官手中的一把“尺子”，在得到它之前，法官对判决离婚房产归属拥有自由裁量权，但面对现实中利益关系日趋复杂，处理起来越来越棘手的离婚案件，法官深感这一权力在运用时很是烫手，稍有偏差就可能造成控诉双方对判决的不满；而在得到这把“尺子”之后，断案倏然轻松很多，自身承担的压力也大为缓解，因而受欢迎实属必然。除司法工作者之外，还有一些声音对相关条文表示支持或理解，或者认为新司法解释可以减少“为房而婚”现象的出现，让婚姻纯粹一些，如一位网友的跟帖所示，“从今天起，不再为了房子而结婚，让 ‘丈母娘推高房价’不再成为中国特色”；或者认为新司法解释体现契约精神，是社会进步的反映，有助于婚前协议的推广，使家庭财产归属明晰化，反而可以避免财产争执的出现，并非亵渎爱情。不过这两种声音在争论中所占比例不高，影响力有限。

相对于赞成者的职业集聚性，反对者的声音来源则广泛很多。一者，专家学者中即不乏公开的学理质疑，从婚姻家庭法与一般民商法的立法原则差异角度对司法解释三的相关条文进行了批评。北京大学法学专家马忆南认为新司法解释“体现出明显的个人主义价值观，不符合婚姻法夫妻共同财产制的基本精神，不利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益”, “客观上会导致中国的家庭因 ‘算清楚经济账’而钩心斗角、离心离德的社会后果”。清华大学法学专家赵晓力在一次研讨会上表达了对新解释第七条“双方父母购房而登记在一方名下的，可认定为双方按各自父母的出资份额按份共有”的强烈不满，认为其吹响了“中国家庭资本主义化的号角”，并称“这哪里是结婚，明明是合伙做生意嘛，而且还没合伙就想着散伙”。社科院法学专家柳华文指出，新司法解释未“着眼婚姻家庭的本质”，起草者防止“谋利婚姻”的出发点虽好，但“犯了用民法的一般规则来调整婚姻家庭法律关系的错误”。再者，意见稿公布时引发的女同胞的抗议几近成为社会共识，报刊上凡是探讨新司法解释的文章几乎都少不了对新解释忽视女性权益问题的指摘。虽说司法解释（三）对婚后房产所属权的认定在条文层面做到了不偏不倚，但在现实中，如表1所示，传统观念仍很有市场，多数地区事实上普遍仍旧奉行“彩礼婚”模式，婚房的购置多由男方及其父母承担主要费用，按揭也多由男方付首付。因而新规在执行时实际上对婚姻双方并不平衡，婚房产权在离婚时会被判定为男方所有，女方利益会因此而受损。除却数据，这一状况其实从不少地方新规施行前后出现的“房产加名热”现象中也可得证，《西安日报》《绍兴日报》等多家地方报纸都对此予以关注，可见并非个案。此外，江苏南通的一位年轻母亲的话也能够反映问题的一面：“女人的重要角色是相夫教子，为男人打拼做好保障，用于赚钱的时间和精力必然会减少，如果女人没有财产，家庭地位自然就要下降，显然对女人太不公平。”

对笔者而言，评价这场论争是一件非常困难的事情，因为司法解释（三）与房产相关的条文在文意上对传统和现实的冲击很大，目前为止社会影响尚未完全沉淀，究竟能否持久贯彻下去，是否会对人们的生活与观念构成可观的影响，这些都还是未知数。如果仅从上述争论的内容来看，笔者更倾向于赞同反对一方的意见。不可否认，制度的演进势必需要触及部分人的利益，但若造成某一性别的权益近乎整体受损，那可能就说明社会尚未做好准备，新法案还不具备推行的条件。不过，需要特别注意的是，新规及其争论有一个不可忽视的时代和社会背景：2008年前后，中国大中城市房价开始急速上涨，房产在婚姻家庭财产中所占的比重急剧上升，因其归属问题而产生的争执逐渐成为婚姻家庭类案件的主流。任何对司法解释（三）相关条文及其引来的争论的分析与评价都不应脱离这一时代和社会背景，否则即可能低估问题的复杂性，使论断流于片面。

相对于有关“惩治婚外情”和“强制婚检”的争论，围绕“房产产权归属认定”的争论显得有些过度纠结于财产问题，似乎体现不出“自治与管制的博弈”这条婚姻法历史发展的主线，更无法与21世纪初年中国婚姻制度主要演进方向搭上关系，而且与婚姻文化距离甚远。但是，如果换一个角度，从深一层次进行理解，则会有完全不同的认识。首先，司法解释（三）异常细致的规定实际上即是对公权力触手的细化与伸长，体现的还是对婚姻领域问题的干预和管制；质疑之声则多少带有些自治的影子，希望将问题通过家庭伦理道德化解，避免司法一刀切式的干预。其次，新规及其争论与时代和社会背景密切相关。试想，如果没有房价的急剧走高，房产纠纷数量的猛增，新规很可能不会出台，因而，新规当中的管制思维，并非无缘故走强，而是借传统与现实因素上位，是对民众自治热情减弱的回应，生动诠释了“自治与管制的博弈”。这同时也可说明，新规是21世纪初年中国婚姻制度演进方向上的一次反动。最后，新规与争论表面上说的都是离婚时的财产分割，但涉及的却是婚姻的方方面面，能够体现和影响2008年到2012年间乃至更长时间段内中国人的婚姻价值取向和行为规范，这些都是婚姻文化必不可少的内容。