第二节 公平对待权优于平等权

一 公平对待权与平等权有相似之处

公平对待权与平等权两者都有一个“平”。但平等权强调的是“平”，即“一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位”，它所针对的是特权和等级观念与制度，而公平对待的“公”意味着公开、透明，强调的是公开基础上的平等。因此，公平强调的平等是一种公开的、透明的、人们能够接受的、合理的平等，它体现出一种对人的尊重，强调要用人道的方式对待人，按照马克思的说法，公平对待体现着“一种人的关系”，是“人的现实的实现”，和“人的一种自我享受”。因此，公平对待权体现的是一种“人权”或是人应当具备的把人作为人来对待的权利，是一个人在社会生活中应当受到人的对待的社会要求。从这个意义上，公平对待权比平等权更深刻。因为一切不公平对待都是对人的不尊重，是用非人的方式对待人。因此，公平对待直接与正义相联系，公平对待就意味着正义，正义从公平对待开始。而平等未必有正义。绝对和庸俗的平等带来的恰恰是正义的破坏。而真正的平等，必须是一种公平对待意义上的平等，平等只有具有了公开、透明、人道和公理上的价值，才具有“人生而平等”的内涵。

公平对待权有三个特点。（1）精神的独立和行为的自由。它不依附或受制于任何人，能作为社会的正式成员被公平地对待，同时能够公平地对待他人，而由这种公平对待带来的对人的尊重，能够在最大程度上激发起公民的政治和社会热情，使公民不仅能够最广泛深入地参与各种社会和政治活动，而且能够以一个主人的身份参与其中，并能在最大限度上享受到这种公平参与带来的物质和精神上的欢愉。（2）在社会物质基础层面，它要求社会给予每一个公民应有的、能够保证人的尊严的物质待遇，使其经济上不仰仗别人，不乞求别人。因为只有如此，他才可能享有独立的人格和尊严，也才能保持其身体的健康和生活的愉快，正常地行使其各项权利。（3）在法律生活中，这种体现人权的“自我享受”的人的尊严，不仅要求人都受到公平对待，还要求公平对待一切人。因此，公平对待既是权利也是义务，是现代法治的基本精神。人都受到公平对待，意味着自然人可以做法律许可的一切事情；而公平对待一切人，意味着自然人做了法律所不允许的事就不会有自由。前者体现出法律对自然人合法权益的保障，后者则能够有效防止个人、团体和权力对社会的危害。显然，公平对待权的内涵和范围更广，意义也更深刻。

从内容上看，平等权强调的是无差别。梅因写道：“我以为人类根本平等的学理，毫无疑问是来自 ‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一，它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。”而公平对待权则尊重人的需要，即在人与人之间要体现人格的尊严，要用尊重人的方式来对待人。而为了实现人格的尊严，有的时候反而要强调差别。比如，同样是诉讼，富人和穷人就不一样。富人请得起律师，甚至是大律师。而穷人则请不起律师，这样就对穷人不公平。而能否为穷人请一个律师就与穷人的人格尊严有关，就需要不同却公平的对待。欧陆有些国家甚至连交通罚款数额都因人而异。它根据当事人的年平均收入，同样是违章超车，罚款就有很大的差别。从平等权看，似乎不公平，但从公平对待权来看，则具有正义性，因为大家从收入中拿出的罚款比值是相同的。为什么有些表面上不平等的现象能够得以存在？一个重要的原因就是它符合公平对待权的要求。同样，有些表面上平等的东西之所以受到广泛质疑，就是因为它违背了公平对待权的原则。此外，社会差别的存在也使公平对待权成为平等权的尺度。法律面前人人平等，是强调没有差别。但有的时候，社会需要差别。这就在法律平等和社会差别之间出现了落差，这个落差需要一个尺度，有了这个尺度，这种社会差别不但不会使人感到不平等，反而会使人们更深刻地感受到平等的价值所在。公平对待权就是这样一个尺度。一种社会差别是不是应当存在，关键不在于一刀切，而在于是否公平。比如，高考按成绩从上到下录取，体现了一种法律平等，人人都要遵循这种分数的排列顺序。但现行高校还有许多加分制度，就值得用公平对待权量一量。这些加分制度是否符合公平对待权的要求，关键是要符合公平正义原则。只有符合公平对待权要求的加分制度才值得肯定。

于是，平等需要一种衡量的标尺，这把标尺就是公平正义。古希腊著名哲学家亚里士多德早就提出了这样一种平等观。他认为有两种平等：“一类为其数量相等，另一类为比值相等。‘数量相等’的意义是你所得的相同事物在数目和容量上与他人所得者相等；‘比值相等’的意义是根据各人的真价值，按比例分配与之相衡称的事物。”在这一基础上，他强调社会范围内的平等即正义，这是一种比值的平等。社会平等只有在比值平等的基础上，才是一种体现公平正义的平等。“现在的人们大都承认（政治权利的分配）应该按照个人的价值为之分配这个原则是合乎绝对的正义（公道）的。”此外，平等权具有的某种相对性，还会使一些不平等的东西能够打着平等的旗号。1896年发生的普莱西诉弗格森案（Plessy V. Ferguson），仅仅因为霍墨·普莱西（Homer Plessy）乘坐东路易斯安那铁路公司的火车时，坐在白人车厢而被法院裁决有罪。当人们用平等权质疑时，法院的答复是：“虽隔离但却提供了平等的服务。”此后，所谓“隔离而平等”的信条变成了种族隔离的法律基础，成为“合理合法”的事。及至20世纪50年代的布朗案，才纠正了这一不公平。

因此，平等最本质的内涵是公平正义。平等之所以引人注目，就是因为它体现了公平正义。当然，平等不是也不可能否认和消灭人和人之间的自然差别，它所要求做的只是消灭或减轻制度所造成的人与人之间由于不合理的制度和习惯造成的差别。正如卢梭所说，平等“这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使；就财富而言，则没有一个公民可以富得足以购买另一人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身”。也就是说，“人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的”。显然，平等的本质特征不在于人们财富和权力的多寡，而在于每个人在社会生活中是否受到公平的对待，而这种公平对待的后果在财富和权力的多寡上往往并不平等。

同样地，一种结果上并不平等的现象能够为人们接受，就是因为它体现了公平正义。这种公平的理念，在西方法律思想中，是和神、创世者相联系的，是一种与神、上帝、创世者相并列的神圣的东西，是绝对不能慢侮或轻视的，它深入西方人的灵魂，带有一种宗教般的情感。如作为创世者神迹记录的《圣经》中就有“惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔”的思想。而英文中“justice”不仅有公平、公正、公义的意义，还可解释为法律制裁，在英国可指高等法院法官，在美国则指最高法院法官。正是在这个意义上，古罗马广场上正义女神能够以“为了正义，哪怕它天崩地裂”作为自己的座右铭，这正是西方宗教中公平正义精神的体现。此外，当代西方的三大概念——私产神圣、契约精神、意志自由也都与公平对待有关。所谓私产神圣就是要求公平对待合法的私产，这是作为私有权的“有必要的特权”，任何人都要尊重，法律上称之为“对世权”，不能动辄受到侵犯，这是体现在财产权上的公平、公正和公义。同样，契约精神也是一种公平对待的精神，要遵守契约，履行契约，维护契约的权威，维护契约的权威是公平、公正、公义的要求。在文艺复兴时期，人们甚至不惜用生命维护契约的神圣。意志自由强调公平地对待当事人，当事人可以保持沉默，在被告还没有与原告对质、还未为自己辩护之前不能被定为有罪。而不经当事人申辩、没有对质程序就剥夺一个人的自由和财产，就是一种不公。因此，私产神圣、契约精神、意志自由是公平对待任何一个人，把人当作人对待的基本法律原则和精神。

二 公平对待比平等更深刻

公平对待是平等背后的正义。某年冬天特别冷，且持续下着的大雪。但美国的一所学校并没有放假，还要求学生继续上学。一位中国学生的家长感到这么冷的天送孩子去上学委屈了孩子，与学校联系，希望学校同意，让孩子在大雪天留在家里；但学校不同意。家长问原因，老师告诉家长是为了让学生在这么寒冷的天能够在学校更好地生活，因为学校有空调、有比较好的饮食。家长知道这个原因后，就说我家这些条件都有，我家孩子就不来了吧；但学校老师严厉地拒绝了：“不，不能这样做，任何学生都必须来，为的是不让穷孩子的人格受到伤害！”如此对待学生，所体现的就是公平对待，它是人格的尊重，也是平等的深化，是一种人性之美。因为公平对待直接包含着正义的精神。比如许多国家都有针对不同群体的特殊政策，如美国对印第安人的优惠政策，我国对少数民族的特殊优惠政策，都是一种体现公平的政策，虽然它也会使某些人产生不平等的感觉。此外，如商家对某些职业的人在产品和服务的价格上优惠等，也会使人有不平等的感觉。为什么在一个“人生而平等”已经成为空气般存在的社会，会有这种“明显”的不平等存在？原因就在于它们体现了公平正义。这也是罗尔斯著名的“正义二原则”所强调的，因为这样做的目的，是在社会竞争中，将好的机会向所有人开放，不把弱者拒之门外，使他们有机会参与竞争；同时对于弱者予以特别照顾，如给他们另留名额，降低标准招收之等。显然，这种表面上不平等的差别，不是否定平等，而是有利于缩小差别，从而有利于更好地实现平等。

当然，有人也把后者称之为实质平等，而实质平等的本质在于公平正义。正是从这个意义上，我们强调，人与人的差别并不一定都是不合理的，合理的差别，包括自然的和社会的差别，不但不应当取消，而且应该由法律确认和保护它们，因为这种确认和保护有利于社会的进步。例如，法律对有不同贡献的人做出不同的奖励性规定，这不仅不是不平等的，而且恰恰是最公平的；再如，社会为了减轻财富占有上的贫富差别，在税收法中对高收入者规定较高的税率，也是合理且不违背社会公平原则的，所有这些表面上的不平等，正是由于公平对待的精神，使现代社会的平等更加合理。

不仅如此，公平对待也是现代平等权的前提，是平等的起点。一个人如果不能受到公平的对待，就难以获得平等。通常认为平等有三个要素，即权利、机会、能力。大多数人都认同“权利永远是第一位的，没有权利方面的平等，就没有长久的真正的平等”，但问题是，这样一种权利义务的平等不是天生的，它取决于社会不同力量的政治博弈，故平等观念和权利只是一种结果，而这种结果的真实前提则是社会生活中的每一个人都能够被尊重，并受到公平对待。为什么中国封建社会中的“民本”最终没有产生民主政治？一个根本原因，就是中国封建社会中从来没有把人当作人看待。虽然中国古代早就有所谓“天下为公”的说法，但天下始终只是君王的天下，暴君和开明君主的区别只在于在对待百姓的时候，后者相对不残暴而已。一个不受公平对待的人根本就不可能有权利和义务的平等。公平对待在先，平等权在后。一个不能受到公平对待的人，很难享受到平等权。美国革命后，“人人生而平等”成为社会的最强音，但直到20世纪美国仍然存在强烈的种族歧视。华盛顿、杰弗逊这些伟人不是不知道黑奴的存在违反人生而平等的原则，而是公平对待一切人的社会和经济基础没有形成。

同时，公平对待权是争取平等权的手段。有了公平对待权，人们才可能利用公平对待的权利去争取平等权。如果人们在生活中没有公平对待的机会和场所，人们的利益诉求就无法表达，平等也就无从谈起。公平对待权是实现平等的现实起点，要争取平等的社会环境，首先要有人人受到公平对待的社会和法治环境，而平等权则是公平对待权的逻辑结果，是人们运用公平对待权争取得来的。此外，平等权的多少，也与公平对等的质量和范围有关。人们在多大程度上受到公平对待，就能在多大的范围内实现平等。公平对待的性质、质量和程度决定了平等权的质量和性质。反过来，平等权也能促进公平对待。平等权的宪法和法律化，能够在一定程度上促进人们的公平对待。比如，由于经济的保障，人们的社会地位大致平等，就能在相当大的程度上促进人们的公平对待，各种特权思想和行为根本没有存在的可能。因此，平等权和公平对待权具有一种互相促进的作用。

三 我国社会生活中的公平对待权

公平对待权作为一项权利精神，实际上已经包含在我国的社会生活中。首先，公平对待权已经包含在我国宪法和法律的相关规定之中。从宪法看，公民的政治权利、社会经济文化权利中，都包含了公平对待权的精神。如宪法赋予公民对政府进行监督、批评和控诉的权利，公民有宪法规定的言论、出版、结社、集会、示威游行自由等政治权利及司法救济权。此外，我国《民法通则》《就业促进法》《妇女公益保护法》中都有公平对待的相关规定，虽然它们没有用公平对待权的表达形式。我国《刑法》第20条第1款对正当防卫的规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里所谓“采取的制止不法侵害的行为”就具有公平对待性，因为它具有公平对待的性质，故具有正当性，属于正当防卫。又如，我国《警察法》第33条规定：人民警察对于超越法律法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。这里所体现的同样是一种公平对待。因为人民警察的职责是执法，警察有执法的义务，也有抵制不合法或违法的职责，警察对没有法律依据的执法指令有权拒绝。而对于违背公平对待侵犯公民人身权的行为，我国法律也规定了严格的处罚和赔偿标准。如我国《警察法》第50条规定：“人民警察在执行职务中，侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他法律、法规的规定给予赔偿。”我国《刑法》第238条规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。国家机关工作人员利用职权犯此罪的，从重处罚。

其次，我国宪法的开放性规定，还为公平对待权预留了更大的实施空间。如《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这种开放性的规定，有利于促进更多形式和类别的公平对待。根据不抵触原则，只要有利于法律平等和保障人格尊严的，都属于法律平等和人格尊严的范畴，应当获得保护。反之，凡不利于法律平等和保护人格尊严的行为，就与宪法规定的法律平等和人格尊严原则相抵触。宪法的开放性结构，正如有的学者所说，已经成为当代主要法治国家采用的基本模式。因为它更有利于公民的权利保障。事实上，宪法作为根本法，只能规定最重要的公平形式，而不可能面面俱到。同样，不能把我国民法对人格权要素概括的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权及弱势群体的特别保护权等视为全部的人格权要素。民法规定的只是民事权利的人格权，而且即使是民事权利的人格权形式，民法也不可能穷尽。宪法对于基本权利的开放性规定，是公平对待权得以存在的重要前提。

此外，公平对待权在我国司法实践中也有所体现。最高人民法院2001年2月发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”最高法的这个司法解释，将人格尊严单独列出，表明人格权不仅只有民法通常所理解的形式，人格尊严还有其他的形式。这实际上为公平对待权和其他的人格权留下了空间和范围。当然，司法如何更好地保障社会的公平对待还有一个实践问题。但有一点是明确的，就是司法要有利于社会的公平对待。其实，英国早在200年前就有过公平对待的判例。当时英国某地闹饥荒，大家排队去领面包，一个人因为插队，被排队的人一怒之下打死了。后来法庭在审理这个案件的时候，法官判定打死人的那些人无罪。法官的理由是，如果判定打死人的人有罪，那么，就会助长社会上不排队的不良风气。因为有了这个判例，所以英美法国家的人都知道要排队，不然被人打死也是白死。所以英国人号称是世界上最喜欢排队的民族之一，即使只有两个人，他们也要排队。遵守秩序无疑也是公平对待权的基本形式。以现代法治的精神看，不会允许有人因为他人不排队就把人打死。但是，如果发生排队纠纷，不排队者肯定要承担相应的法律责任。德国法学家耶林说：“若无权利，人将归于家禽。”这正是司法在公平对待上的责任。

最后，公平对待权在实践中有极强的现实意义。从历史上看，自然人、公民能否得到公平对待是一种历史的进步。在古罗马，只有一家之父才是罗马私法上的人，具有法律人格。在我国汉朝的奴隶市场上，奴隶与牛马圈在一起，公开标价出售。甚至在1789年的美国宪法中，仍然存在严重的社会不公，黑人只能算3/5个人，同时，“未被课税的印第安人”是不包括在“人口”总数之内的，他们甚至不能被作为“人”对待。20世纪60年代马丁·路德·金领导的民权运动，迫使美国国会通过多部“民权法”，才结束了美国的种族歧视。不公平对待甚至发生在国家之间。1919年巴黎和会，中国政府作为战胜国，赴巴黎参加和会，到了会上才知道，当时与会国的代表名额分为三个等级：一等国五名，二等国三名，三等国二名。中国作为三等国只能派两名代表，连当时争到二等国的巴西、比利时和塞尔维亚都不如。随着社会生活的进步，不公平对待的空间越来越小。人们越来越认识到公平对待权的重要性。二战后的《联合国宪章》序言开篇就是人格尊严：“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值。”公平对待权无疑是一项基本人权。

在当代社会生活中，人们的公平对待权是否能够得到尊重，是衡量一个社会文明程度的标志。今天的发达国家，广泛确立了公平对待权的原则。国外比较典型的是大量禁止有歧视含义的法律规定，反歧视诉讼也屡见不鲜，这是基于公平对待权。不久前，一名美国前检察官向联合国纠纷法庭提交一纸诉状，指控联合国秘书长潘基文因国籍问题，不能受聘联合国高级反贪职位。社会越进步，人们在社会生活中受到的对待就越公平。同样，人们在生活中受到的对待越公平，社会发展的程度就越高，社会就会越来越平等。故促进社会的公平对待，不仅是实现社会平等的要求，本身也是民主法治的组成部分。推进民主法治建设，在一定意义上，就是要促进社会更加公平，其中就包括了公平对待权的完善。