二 法理基础：“没有表达自由，思想自由就会萎缩”

1787年9月在美国宾州费城召开的联邦制宪会议，正式通过了世界上第一部成文宪法——《美利坚合众国宪法》（Constitution of the United States），又称《联邦宪法》。该法由序言和七章条文组成。序言阐明了制定美国宪法的理论基础和目的，七章条文主要规定了政府三大权力的组织和运作、各州与联邦政府的关系、宪法本身的修改及批准程序等。

具体地说，宪法第一章规定了立法机构即美国国会的权力和组织；第二章规定了行政机构即美国总统的相关事项；第三章是对司法机关即美国联邦法院系统（包括美国联邦最高法院）的有关规定；第四章规定了各州与联邦政府之间以及各州之间的关系；第五章规定了修正美国宪法的程序；第六章规定了宪法本身和联邦政府制定的法律以及签订的条约在全国范围内具有最高权威；第七章规定了这部宪法本身得以生效的表决程序。该宪法于通过之日起正式生效。

“1787年宪法的制定，标志着《独立宣言》的共识和原则以根本大法的形式固定下来了。这两个文件也因此成为美国立国的根本。”

1789年，时任第一届国会议员、后任第四届美国总统的麦迪逊根据各州要求制定联邦宪法权利法案的一致意见，在由梅森起草的《弗吉尼亚权利法案》的基础上，完成了美国的权利法案，共计10条，并于1791年召开的第一届国会上获得通过。这10条遂成为联邦宪法第一至第十修正案，亦称《权利法案》（Bill of Rights）。这样，美国联邦宪法最终不仅规定了政府的基本构架，而且以宪法的形式确认并保障了《独立宣言》中宣示的人民的生命权、自由权和追求幸福的权利。麦迪逊因其制定和完善联邦宪法的卓著贡献，被誉为“美国宪法之父”。

美国联邦宪法现今共有27个有效的修正案，最初的10个修正案是一次性获得通过的，此后的17个修正案则是逐次获得通过（表2—1）。其中最重要的是《宪法》第一修正案（也称《权利法案》）。

《宪法》第一修正案素被视为保护表达自由的典范，亦被誉为宪法中“最重要、最富政治智慧的条款”。美国人毫不掩饰对《宪法》第一修正案的热爱和信仰，这是基于一个基本的假设，即“民主制度之所以兴旺，某种程度上归结于新闻媒介传播的信息”。《宪法》第一修正案把言论自由作为公民权利的第一条。在他们看来，在美国所有的政治文明中，言论自由是最重要、最富政治智慧的发明，也是对其他诸多自由的最忠实和最有力的保障。美国新闻界因此把《宪法》第一修正案视为美国第一部新闻法，《宪法》第一修正案中的条款是新闻诉讼中处理新闻法律和道德问题的最高准则，美国早期的政治家亦把争取言论自由与出版自由看作美国政治观念中“人权”的一个核心内容。

《宪法》第一修正案的核心原则，是每一个人应有权自己决定表达的思想和奉行的信仰。它用一种“否定性”的语态对政府权力的边界进行了规定：“国会不准制定有关下列事项的法律，即确立一种宗教或禁止信仰自由；限制言论自由或出版自由；或限制人民和平集会的权利以及向政府请愿的权利。”同时也宣告了公民权利的范围。在这一范围内，政府权力的活动受到宪法的限制。

与《独立宣言》中的自然法相一致，《宪法》第一修正案的价值表述显然具有启蒙时期“天赋人权”的特征。它把个体权利认定为是先于国家而存在的，个体权利构成对公共权力的限制，并且为公共权力的范围划定了边界。因此，个体是否具有哪些权利，无须通过立法来加以宣告或者“赋予”。

传播自由的基本意义就是表达自由。民主政治的基础，应该是公民不受限制地表达和传播思想。美国立国先贤们确信，自由是幸福的源泉，勇气是自由的奥秘。没有表达自由，思想自由就会萎缩。思想自由和言论自由是发现和传播政治真理不可或缺的手段。有了言论自由和集会讨论，才能抵制有害思想的传播。对自由的最大威胁来自惰性的人们。公众参与讨论是一项政治义务，也应该是美国政府的根本原则。

美国宪政的基本原则是，言论自由是因其对美国社会所作的重要贡献而占有崇高地位。国家以立法来表明政府对人民若干基本自由的尊重——无论在任何情况下，人民的思想信仰、人身财产、集会结社等自由都不得恣意加以侵犯。让思想得到传播，能使本来可能具有破坏性质的压力得以宣泄。当思想在市场上竞争时，充分和自由的讨论能揭露并孤立虚假。充分和自由的讨论甚至为美国痛恨的思想，也是鼓励检验美国自己的偏见。美国的政治制度就是建立在充分和自由的言论之上。充分和自由的讨论一直是美国各种宗教、政治、哲学、经济和种族团体的守护神。压制受到轻视的少数，而不是让他们一吐胸臆，只能使自由付出更加沉重的代价。美国最害怕的莫过于政治审查。美国需要这样一块土地，在那里美国人民能接触到世界上各种思想和文化。

在美国人看来，不鼓励思想、希望和想象是危险的。事先限制比事后惩罚更加侵犯第一修正案保障的表达自由，因为事后惩罚性质的法律只是冷却言论，事先限制则是冻结言论。恐惧会产生镇压，镇压会产生仇恨，仇恨会威胁政府的稳定。安全的坦途在于有机会自由地讨论可能的冤枉，并提出纠正的办法。为了寻求真理，最好通过思想的自由交流，对真理的最好检验是在市场竞争中让思想的力量本身被人们接受。人们相信，通过公众参与讨论表现出的理性力量，会打破法律这一表现在最坏形式上的强力论断所强加的沉默。更重要的是，“一个国家限制言论自由是很困难的，消息总是会通过某种情况散播出去的，虽然政府把正规的渠道控制住了，但还是可以通过许多其他地下渠道”。因此，明智的做法是开放和畅通所有的言论渠道。

美国人认识到，多数统治有时会带来暴虐。只有言论，才能把人们从非理性的恐惧中解救出来。一个建立在思想开放基础上的政府，必然会面临种种固有的危险，美国乐于接受这些危险的挑战。

检视当时的美国社会状况，美国宪法学者巴伦不无忧虑地指出，美国一方面努力保护表达，另一方面却对为表达提供机会漠然处之。毫无疑问，让思想在市场中自由竞争的理论其不言而喻的前提应该是，每一个人都能自由地进入思想市场。倘若公众不能自由使用媒体，公众使用媒体的自由受到一小撮媒体巨子垄断的限制，就无从谈起保障公众的表达自由。在他看来，广播电视是能把任何思想提供给全美观众的唯一最有效的手段，广播电视已被公认为美国文化中最具影响力的组成部分。由于广播电视更具有公共传播媒介的特点，因此它对公众富有更加广泛的服务义务。

为了更好地保护公民的思想自由和表达自由，《宪法》第一修正案对公民接近和使用媒体一直奉行这样四项原则：第一，表达什么和如何表达应由个人决定，而不是政府决定。第二，作为一项政策，政府应促进公众更多地使用媒体，以防止媒体被垄断和保障公众的表达自由，传播信息的自由。第三，政府的政策应能促进媒体市场的多元化。真正意义的多元化指的是，政府不能对传播和接受言论强加任何人为的障碍。第四，联邦宪法不强求政府资助公众使用媒体或促成信息多元化，但联邦宪法也不禁止这一资助。

美国人深知，随着私人和公共的权力越来越集中，规模越来越大，要求划一的压力日益增加。如果美国要维护鼓励不同表达，以最大限度地作出自由选择这一宪法传统，显然就继续需要一个独立的新闻界，通过报道、调查和批评，提供广泛的信息和意见。一个自由的新闻界，是建设一个民主而繁荣的国家的必要前提。

事实上，《宪法》第一修正案在政府和新闻界之间树起了一道不可逾越的障碍，如：新闻界不能受到政府的审查，但这不意味着新闻界对其选择发表的东西不负任何责任；新闻界是为被统治者，而不是为统治者服务的；政府审查新闻界的权力已经被废除，这样新闻界就能永远自由地监督政府；新闻界受到保护，这样他们就能揭露政府的秘密，并告知人民；唯有自由和不受限制的新闻界才能有效地揭露政府管理中的欺诈等。这些思想，深深扎根于《宪法》第一修正案，并在美国其后的200多年司法实践中，有力地保障新闻界能履行在美国民主制度中充当的重要角色。对于《宪法》第一修正案，美国通过《诽谤法》（1798年）、《间谍法》（1917年）、《煽动法》（1918年）、《无线电法》（1927年）、《通讯法》（1934年）、《信息自由法》（1966年）、《阳光下的政府法》（1976年）、《电信法》（1996年）等一系列立法措施，廓清了言论自由和出版自由概念的内涵和外延，维护了美国早期政治家的政治理念，增加了实际执法过程中的可操作性。

在美国人的心目中，言论自由和出版自由绝非一个抽象的概念，而是美国走向自由和强大的基石。“一个良好的社会有赖于事实和观点的自由流通，也仰仗于对意识和想象力的发展——明确地表达人们的实际所见、所知和所感。任何对个人言论自由的限制，实际上就是对社会资源的限制。”基于这一坚定的信念，许许多多的有识之士对《宪法》第一修正案的宗旨和原则进行了有益的探索。

著名思想家亚历山大·米克尔约翰认为，第一修正案并不保障“说话的自由”，它保障的是借此进行“统治”的思想和交流活动的自由；它关注的并不是一种私人权利，而是一种公共权力，一种统治责任。他把言论分为公言论和私言论，公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论；私言论就是与统治事务、与自治过程无关的言论。前者受到第一修正案的保护，后者受到第五修正案的保护（没有人能够剥夺他人的生命、自由、财产，除非有正当的法律程序）。

米克尔约翰在《言论自由与民主自治》里对第一修正案的保障范围作了界定：第一修正案仅仅保障与自治事务有关的公言论，并不惠及与自治事务无关的私言论。他认为这一范围有失狭隘。对此，他的论文对第一修正案的保障范围进行了扩充和修正。

不仅如此，他还发现，在人类的交流活动中，还有许多思想与表达形式有助于增益投票者的知识、智慧和对于人类价值的关怀，有助于增进他们作出明智、客观判断的能力。这些活动的自由也是不可限制的。他具体列举了这样的四类活动：（1）教育旨在培养公民的心灵和意志，以使他们获得智慧、独立性，进而获得作为一个自治公民的尊严。因此，教育自由是建设一个自由社会的基本要求。（2）哲学和科学有助于增进公民对于自身与世界的理解，每一个公民都必须不受限制地接触哲学和科学的成果。（3）文学和艺术必须得到第一修正案的保障。因为它们有助于培养公民对于人类价值的深刻、丰富的认识和关怀，而公共幸福正是源于这些价值。（4）对于公共问题作公共的讨论，以及有关这些问题的信息和意见的传播活动，必须享有不受政治代理人的限制的自由。尽管在表面上是政治代理人在统治着我们，而在更深的意义上是我们在统治着他们。在我们的统治之上，他们没有任何的权力；而在他们的统治之上，我们享有主权性质的权利。由此引申开去，凡是涉及上述四类活动的传媒报道活动理应受到《宪法》第一修正案的保护。

宪法是人民自治的产物。法律的作用就是制定规则。规则的意义不在于告诉社会成员如何生活，而是告诉他们，在规则遭到破坏时，他们能够期待得到什么。

美国宪法的精髓不在于它在那个已经逝去的世界里曾经有过的确定含义，而在于它的那些伟大的原则可以与世推移，并解决一个发展的美国面临的各种问题。一项原则往往产生于一桩伤害或一场事变，但一项原则所以有生命力，是因为它比催生它的伤害或事变具有更广泛的适用性。