第一章 著作权法
案例1 广东原创动力文化传播有限公司诉北京奇客创想信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案
【案情简介】
原告：广东原创动力文化传播有限公司。住所地：广东省广州市越秀区北较场横路12号物资大厦14楼1402室。
委托代理人：林超颖，浙江亿维律师事务所律师。
被告：北京奇客创想信息技术有限公司。住所地：北京市海淀区海淀大街38号楼1201室。
委托代理人：张红杰，北京尚伦律师事务所律师。
原告广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创动力公司”）诉被告北京奇客创想信息技术有限公司（以下简称“奇客创想公司”）侵犯著作权纠纷一案，具体案情如下：
《喜羊羊与灰太狼》是由原创动力公司制作的系列动画片，该动画片曾获得“2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画”、第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”“最佳动画衍生产品设计奖（玩具类）”“白玉兰奖国产动画片银奖”以及“第二十三届中国电视金鹰奖美术片形象设计提名奖”“第十一届精神文明建设‘五个一工程’奖”等奖项。
2007年至2008年，原创动力公司申请广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》中的暖羊羊、喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊卡通形象分别进行了著作权登记，除作品名称外，著作权登记证书上载明的事项均显示：作品类型为美术作品，著作权人为原创动力公司。
2012年5月8日，原创动力公司申请浙江省杭州市钱塘公证处对7k7k小游戏网上传播涉案游戏的过程进行了证据保全公证。根据公证过程制作的〔(2012)浙杭钱证民字第3620号公证书〕（以下简称第3620号公证书）：在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的网站首页地址栏中输入“www.7k7k.com”，查询该网站名称为7k7k小游戏，主办单位为奇客创想公司；点击www.7k7k.com，进入7k7k小游戏网首页，点击首页上端的“7k7k游戏盒”，下载并打开。在打开的页面上有“热门推荐”“动作”“冒险”“益智”“休闲”“体育”“儿童”等详细分类。点击页面上方的“帮助—关于”选项，显示奇客创想公司版权所有。在搜索栏中搜索“喜羊羊”，点击“灰太狼荒野大逃生”，进入页面载有包含“灰太狼荒野大逃生”文字内容及灰太狼形象的游戏截图、游戏介绍及涉及其他喜羊羊游戏的相关推荐；点击“开始游戏”，可以运行该游戏，游戏中使用了喜羊羊、美羊羊、灰太狼等形象。该公证书还涉及案外其他游戏。
奇客创想公司表示其仅为供用户上传游戏的游戏平台，并提交其网站的使用协议、版权声明、作品上传须知、上传游戏说明、游戏大厅使用说明等。其中，内容权利一栏显示“除非7k7k.com收到相反通知，7k7k.com将用户视为其网站上载或发布的内容的版权拥有人”。上传游戏一栏中还注明了作品要求及3种投稿方法：“方法一，发送自己的作品，请发送邮件到upload2013＠7k7k.com；方法二，在线联系我们的战略合作伙伴北京优游共赢；方法三，点击、直接联系我们的在线客服。”奇客创想公司表示网友上传作品，需要提交相关著作权证明，经公司审核后才能发布，网友并没有决定上传涉案作品的权利。
原创动力公司分别于2013年1月15日、2013年6月28日向被告发送律师函，要求其删除以“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品为元素的游戏。经当庭勘验，涉案游戏仍未删除。奇客创想公司表示其在收到原告通知之后即已将涉案游戏删除，但没有证据佐证。
另查，原创动力公司为证明涉案美术形象的市场价值及其损失，向法庭提交了一份涉及授权手机产品使用涉案美术形象的许可协议。
此外，原创动力公司还提交了1800元公证费发票及230元复印费发票，公证费在本案与案外的7案中共同主张。复印费发票未向法庭提交原件，其他主张的费用均未提交相应票据。
【基本问题】
1.卡通形象是否属于著作权法上的美术作品？
2.判断案件中奇客创想公司是否存在主观过错？
3.奇客创想公司应承担的民事责任。
【讨论与分析】
一 卡通形象是否属于著作权法上的美术作品
美术作品指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩及其他方法构成的有审美意义的造型艺术。审查时，对客体的最低限度的质的要求，即本质上必须具有审美意义或审美目的。原创动力公司本案主张权利的美羊羊、懒羊羊、灰太狼、暖羊羊、喜羊羊、慢羊羊、红太狼、沸羊羊等卡通形象符合美术作品的要求，属于著作权法上的美术作品。根据原创动力公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》制片者的身份以及相应作品著作权登记证书载明的内容，在无相反证据的情况下，认定原创动力公司享有美羊羊、懒羊羊、灰太狼、暖羊羊、喜羊羊、慢羊羊、红太狼、沸羊羊等卡通形象的著作财产权。
根据第3620号公证书的内容，在7k7k游戏盒上运行游戏“灰太狼荒野大逃生”，游戏中使用的卡通形象分别与喜羊羊、美羊羊、灰太狼等形象在整体造型、眼睛、鼻子、犄角、神态等细节方面基本相同，结合该游戏开始界面截图中的游戏名称及游戏简介文字介绍，法院可以认定“灰太狼荒野大逃生”中的卡通形象使用了原创动力公司享有权利的美术作品。
二 判断案件中奇客创想公司是否存在主观过错
奇客创想公司虽然主张其仅为供网友上传游戏的网络服务平台，但并未提交相应证据证明其提供服务的性质及涉案游戏的上传者信息。根据其网站上载明的上传游戏方式及其在庭审中的相关陈述，奇客创想公司对其网站上的涉案游戏需要进行事先的著作权审查，以决定是否在网络上发布。法院认为，根据公证的情况，奇客创想公司存在主观过错：奇客创想公司的7k7k游戏盒对不同类型的游戏进行了分类，并对涉及喜羊羊等形象的游戏进行了推荐；而《喜羊羊与灰太狼》为国内知名的国产动画片，其中的卡通形象被公众熟知，涉案游戏的名称及图标均直接指向喜羊羊等卡通形象，故针对涉案游戏，奇客创想公司理应对其具有更高的注意义务。奇客创想公司亦未提交证据证明收到通知后及时删除了相关游戏，经法院勘验，相关游戏在开庭时仍然存在。奇客创想公司的行为侵犯了原创动力公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
三 奇客创想公司应承担的民事责任
原告原创动力公司诉称：原告是“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的著作权人，依法享有上述美术作品的著作权。被告未经原告许可，擅自通过其所有并经营的域名为7k7k.com的客户端软件“7k7k游戏盒”传播了以“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品为游戏元素的游戏“灰太狼荒野大逃生”，被告的行为侵犯了原告依法享有的著作权。请求法院判令：1.被告立即停止侵权，删除在其所有并经营的域名为7k7k.com的客户端软件“7k7k游戏盒”上的游戏“灰太狼荒野大逃生”；2.被告赔偿原告经济损失3万元及合理费用5000元。被告承担本案的全部诉讼费用。
被告奇客创想公司辩称：“我公司仅为供网友上传游戏的游戏平台，涉案游戏系网友上传；我公司在接到原告律师函后，即已将涉案游戏及时删除；原告并非涉案游戏的经营者，并未因此而遭受损失，被告亦未获得经济利益；原告主张的合理费用与本案没有关联性，不同意原告的诉讼请求。”
法院审理本案的法律依据如下：
《中华人民共和国著作权法》(2010)第四十八条第（一）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。”第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012)第三条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第十条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”
本案中，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了上述规定的提供行为。被告北京奇客创想信息技术有限公司应当立即删除“7k7k游戏盒”客户端软件上的游戏“灰太狼荒野大逃生”；被告北京奇客创想信息技术有限公司应当赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理支出。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决。关于赔偿数额，鉴于原创动力公司的经济损失和奇客创想公司违法所得的具体数额均缺乏相应证据予以确定，法院根据涉案作品的知名度、涉案网站的规模和影响力，涉案游戏的类型和对喜羊羊、美羊羊、灰太狼等形象的使用方式、使用数量、作品的删除情况，并结合奇客创想公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。原创动力公司所主张的公证费中的合理部分属于必要的诉讼支出，应由奇客创想公司负担。