一　合法性思维

合法性思维即宪法、法律至上思维，就是想问题、办事情要以是否合法为前提。合法性思维包括两个基本要求：第一，当法律条文有明确规定的情况下，依照法律条文的规定，这相对比较简单；第二，在法律条文没有明确规定的情况下，要符合相关的法律原则、立法目的及其背后的法治精神，这相对比较复杂。

法律至上就是法律具有最高的地位和权威，一切个人、组织（团体、政党）均须受法律支配。这里的“法律”包括宪法和法律，法律至上首先是宪法至上。党的十九大报告指出，树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。党的二十大报告指出，建设覆盖城乡的现代公共法律服务体系，深入开展法治宣传教育，增强全民法治观念。法律面前人人平等，所有主体的行为、事务都必须遵守、适用已知的法律原则、法律规范。这意味着把全部的社会生活都纳入一个制度化、规范化、法律化的框架之中。托马斯·潘恩有个很好的比喻：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王。”在自由国家里，民众像敬畏国王一样敬畏法律，不随便违法。伯尔曼曾经说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”法律至上的关键在于培养全社会对于法律的信仰。

具体地说，法律至上包括外部至上和内部至上。所谓内部至上，是指法律体系内部是统一的，有自己的等级，下位法服从上位法，像金字塔一样，所有的法律最终都服从于宪法。所以，法律至上首先是宪法至上。党的十九大报告首次提出“合宪性审查”。党的二十大报告提出“完善和加强备案审查制度”。从1982年宪法制定时起，法学界就呼吁实行“合宪性审查”，到2017年终于变为现实。“合宪性审查”就是对宪法以下的法律文件是否符合宪法精神进行审查。宪法在金字塔塔尖上，所有的法律都是根据宪法制定的，宪法是母法，下位法要符合上位法。宪法是国家的根本法，是治国理政的总章程，其他法律法规不能和宪法精神相冲突。“合宪性审查”就是要让宪法长出“牙齿”，而不只是具有宣誓层面的效力。比较典型的事例是逐步废除了一些违背宪法原则和精神的制度，如废止劳动教育。早在2007年12月4日，江平、茅于轼、胡星斗等69名学者联名向全国人大常委会和国务院递交针对劳教制度的“违宪审查建议书”。党的十八届三中全会正式提出废止劳动教养。2013年12月，全国人大常委会通过了决定，废除实行了56年的劳教制度。又如，2019年12月，废止收容教育制度，全国人大常委会通过了《关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，废止了实施20多年的针对卖淫嫖娼人员的收容教育制度。另外，现实生活中，男女退休不同年龄问题依然存在，这和宪法规定的男女平等原则和精神相背离。

合法性审查是对法律以下的行政法规、地方性法规等规范性文件是否符合上位法进行审查。若一份法律跟宪法的精神相悖，那该怎么办呢？比如，有的地方性法规将具有本地户籍规定为在本地从事出租汽车司机职业的准入条件，有全国人大代表对此提出审查建议。全国人大常委会法工委审查认为，以本地户籍作为在本地从事出租汽车司机职业准入条件的规定，不符合党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利”的改革要求，已要求制定机关作出修改。

所谓外部至上，是指当法律与道德、社会习俗及政策等规范发生冲突时，法律规范为最高的效力，需要优先遵从。民法典第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序简称公序，善良风俗简称良俗。学术上一般认为公共秩序是指社会一般利益，善良风俗是指社会一般道德，从理论上讲，法律和公序良俗的要求是一致的。但是，如果法律和部分地方社会习俗出现冲突该怎么办？比如，现在的落后地区，有表兄妹结婚的，亲上加亲的习俗依然存在，像清代法律就允许表兄妹结婚，如贾宝玉和薛宝钗结婚是合法的。我国民法典婚姻家庭编明确规定，近亲（三代以内的旁系血亲）不能结婚，这就是习俗和法律相冲突，近亲结婚就是违法的和禁止的，显然，这种近亲结婚的习俗不属于“公序良俗”，就应该被摒弃。

还有法律和道德的冲突，违反道德并不必然违反法律，相反，违反法律肯定违反道德。像2008年汶川大地震，中学老师范某在发生地震时正在上课，发生地震后，他的第一反应是自己先冲出去，没有选择留下来疏散学生。从法律的角度，他的行为并没有违法，更没有犯罪。只能说从道德的角度，他的做法不太妥当。

另外，法律和政策可能存在的冲突。2016年的中央经济工作会议，对于房地产有个基本的定位是：房子是用来住的，不是用来炒的。但是房地产开发商的代言人为炒房者辩护了：买卖有理，炒房无罪。确实如此，炒房可能违反政策，但并不违法。所以，对于炒房者，政府和法院不能按照法律来解决，只能以宏观政策来调控，让炒房人无利可图，自然就会不炒房了。