四、法治思想的中国逻辑（2）：梁启超与中国的自然法思想

1. 自然法的超越性问题

有学者指出，近代东亚各国的法思想的特征之一，就是没有接受西方的近代自然法思想。注63然而，至少就中国来说，我们不能忽略梁启超的《中国法理学发达史论》。在这篇长文中，梁启超明确地在自然法的基础上系统地讨论了中国的法治问题。

在考察梁启超关于自然法的讨论之前，我们首先需要了解自然法在西欧文脉中的意义。

中世纪的阿奎纳（Thomas Aquinas）借助法的概念来展开其政治理论，在他的主张中，包含人类的自我保存、种族的保存，以及实现共同善的社会等内容的自然法，被看作具有超越性的神的一部分而拥有绝对权威，它对实定法具有超越性。也就是说，如果实定法与自然法出现矛盾，那么实定法就已不能被称为法，而是意味着法的腐败。到了17世纪，格劳秀斯（Hugo Grotius）又在主权国家的前提下重新构筑了自然法理论。他将自然法这一具有普遍性的规范与神的关系切割开来而使自然法世俗化，这样，自然法就完全成为基于人类理性的法。在格劳秀斯看来，自然法根基于人类的社会性的欲求，即使没有神，只要人类存在，自然法就始终具有其普遍价值。注64由此，自然法这一规范所具有的普遍性和超越性从神性中独立出来，得以自立。近代自然法对实定法具有超越性，它作为基于人类理性这一自然本性的、反映了道德伦理的法，其作用就在于，它对克服法的工具主义、法实证主义中所存在的问题具有重要意义。

在近代，正如政治的正当性往往也被称作合法性一样，法与统治者的政治正当性是密不可分的。立宪主义的发展与法的合理化的增强，进一步加强了维持政治正当性（legitimacy）过程中的实定法的作用和以合法性为基准的重要性。这样，一方面，合理的法为政治在现实中的运作提供了规则性与可预测性；另一方面，由于所有决定都是在法这一抽象的规范之下做出的，而对伦理的考量以及对实质正义的参照都趋于被排除。正如韦伯所指出的那样：“今日的正当性的最一般的形式，就是合法性的信念。也就是服从于经正式手续和通常的形式而制定的规则。”注65

对于近代法实证主义这种将政治正当性单纯地归结于合法性的倾向，哈耶克（Friedrich Hayek）也指出：“法实证主义从一开始就不需要超法原理，对此毫无同感，然而，超法原理却是法的统治理念及此概念本来意义上的法治国家的基础。”注66在这里，“超法原理”指的就是自然法。而一旦自然法被排除，在哈耶克看来，“所谓‘法律’，就意味着无论当局者做什么，只要它是合法的就可以了。这样，问题就单纯地变成了合法性的问题”注67。

显然，正当性并不能单纯地等同于合法性。在西方的法思想中，基于人本性的理性的自然法是超越国法（jus civile）而具有普遍性的，判断其是否符合自然法意味着对正邪的道德判断。而否定自然法思想的法实证主义则因为解除了自然法对实定法的制约，将正当性等同于合法性，结果可能导致丧失对主导制定法律的政治权力的制约。

法实证主义所存在的上述问题也同样适用于中国传统的法家。对于法家来说，法首先意味着“刑”，即统治的工具。对于统治者制定出来的法，没有任何“超法原理”来对其进行制约。尽管在接受西方近代立宪主义的过程中，法家思想为确立中国近代法治起到了推动作用，但这一思想传统将道德与法律截然对立，具有强烈的法实证主义色彩。不仅如此，与西方的法实证主义相比，除了法的工具主义的问题，法家所主张的法治更为本质的问题在于它缺乏法对于政治权力的最高规范性，这意味着最高统治者可以凌驾于法之上而不受其约束，法家对君主只能要求其“自禁”。因此，法家主张的“法治”，实际上只是“rule by law”（法制），而非“rule of law”（法治）。

那么，基于以上思想背景，梁启超又是如何在近代自然法的背景中分析中国的法传统，思考中国法治的呢？关于这点，日本法学者田中耕太郎的主张颇具启示意义。他在1947年出版的书中考察了梁启超的法思想后认为，中国“作为近代国家，为了强大起来，必须从古代的法家思想遗产中吸收必要的养分”。田中在这里特别意识到的是法家设定“标准”的法律观，以及重视法的安定性、法律上的统一等思想。但是，田中在认为“法家赋予法的世界以独特的文化使命”的同时，指出“它将法绝对化，陷入了法万能主义的弊害之中，它不仅将法与道德加以区分（Sonderung），更是主张二者之间的绝缘（Trennung）”。对于法家的诸多欠缺，比如不考虑法的目的、单纯地强调“法的安定性”、缺乏“道义上的要求”，以及立足于机械的、唯物的人生观等，田中认为：“今后的问题要在于致力提携、调和儒家与法家、王道与霸道二者的立场。且这种努力并非不可能。这正是如何在法与道德、自然法与实定法之间，在法律哲学上架桥的问题。”注68

在这里，田中在充分认识中国的法传统思想的基础上，提出了中国的法治建设所要面对的根本问题，即如何在儒家与法家、道德与法、自然法与实定法之间架桥的问题。儒家的德治与法家的法治如何互补互动？近代的自然法在其间又起到什么样的作用？可以说，梁启超是近代第一个对于以上问题系统地进行思考的中国人。

1906年，梁启超发表了《中国法理学发达史论》的长文。在近代中国政法史上，1906年是不寻常的一年。首先，这一年清廷发布了“预备立宪”的诏敕，正式开启了近代的立宪进程。也是在这年，《刑事民事诉讼法》草案出台并引发了如前所说的“法理派”与“礼教派”之间的争论。作为一位对现实政治十分敏感的政论家，梁启超的文章与中国国内的这些政治背景是息息相关的。

同时，此文的写就，受到了日本法学家穗积陈重在这一年年初发表的题为《礼与法》论文的启发。其实，《中国法理学发达史论》的“法理学”一词译自“Rechtsphilosophie”，这一译词原本就出自穗积陈重之手。在穗积陈重看来，法理学与作为一个专业领域的“法哲学”并不一样，它是作为各个法领域分别形成的实践法学（如宪法学、民法学等）的前提的“法学”。注69作为近代日本最早的法学家之一，穗积陈重可以说是走在日本接受西方近代法学的最前列。他深受西方历史法学的代表人物萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的影响，并在这一方法论的影响下沉潜于日本历史传统中的法制度研究。与此同时，在接受西方法学的过程中，他又逐渐意识到萨维尼历史法学中的自然法思想的重要性。1906年初，穗积陈重发表了论文《礼与法》，这正是他加深了对西方法学中自然法的认识的结果。注70

在《中国法理学发达史论》中，梁启超从法理学的角度对中国的法的历史及传统进行了考察，探讨了礼与法、自然法与实定法，以及近代的法意识与传统的关系。从文章中可以看到，梁启超不仅直接引用了穗积陈重的论述，同时，文章的主旨也很大程度上受到了《礼与法》的启发。在文章中，“自然法”一词可以说是贯穿全文的关键词。那么，在了解了自然法在西方近代法学中的作用后，梁启超又是如何看待中国传统中的自然法因素的呢？