第一编 绪论

第一章 总则的抽象性及规范性

第一节 总则的宗旨和立法技术及由其决定的基本内容

一、对问题的说明

我国2020年由全国人民代表大会通过的《民法典》是自1949年新中国成立以来第一部形式意义上的民法典，在新中国的法制史上具有里程碑意义，它标志着中国特色社会主义法律体系的形式真正完善。但是，从历史上看，新中国的民法典可以说是命运多舛：从1954年开始的民法典起草，到2020年民法典真正通过之前，已经有三次“举动”但每一次都由于条件所限没有完成。当我国的经济及社会发展到今天，结构发生了巨大的变化，如果要真正贯彻“依法治国”的基本方略，那么，“公法”与“私法”的划分就不可避免，那种以“公法”治理国家与社会的“大一统”的格局必然会发生变化。因此，党的十八届四中全会在提出“依法治国”的同时，决定编纂中国的民法典，是非常正确和及时的，反映出历史的需求和人民的愿望。此次（第四次）民法典编纂历经六个年头（2014年10月至2020年），终获通过。

应该说，《民法典》的起草工作是一个浩大的工程，不仅要有充分的理论研究储备，还要有充分的“田野工作”。在今天这样一个社会结构复杂、价值与利益多元化的时代，像《法国民法典》那样，用几个月的时间关起门来就起草了一部百年经典的时代几乎已经不存在了。《德国民法典》用了20年左右的时间，创造了一个法典里程碑，不仅是百年经典，而且成为后世许多国家立法的蓝本。而我国历史上，国民政府1929年的民法典的起草，也下了极大的功夫，完成了“清末习惯调查”这样宝贵而且详尽的“田野工作”。我国在此次编纂民法典的过程中，立法机关不仅进行了无数的理论研究，认真听取学者的意见和建议，也进行了类似的实地考察和调研中国社会的具体现实的工作。

另外，立法需要民法学研究的理论储备。如果我们比较当今世界两部为各国效仿的立法蓝本——《法国民法典》与《德国民法典》，仅仅就立法技术而言，《德国民法典》的确精良，被称为“优良的法律计算机”，“不寻常的精巧的金缕玉衣”，任何时候都是具有最精确、最富有法律逻辑语言的私法典。[1]这得益于《德国民法典》具有的坚实理论基础——潘德克顿法学。但这一理论的形成需要一个过程。在《法国民法典》通过以后，当年德国萨维尼与蒂堡关于是否立刻仿照《法国民法典》起草一部《德国民法典》有过一次精彩的理论论战。在此论战中萨维尼先生有一个论据：我不认为我们具备制定一部优秀民法典的能力……，我们不能在依然远离这一目标时就相信我们已经臻达这一目标。[2]在我国决定编纂民法典时，我并不认为，我们的民法学研究不足以支持起草一部民法典。我们的民法学经过了这么多年的研究和法学教育，积累了大量的研究成果，并且有起草《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等的经验，还有这些年来司法实践积累的丰富的经验，足以起草一部民法典。但是，我认为，需要研究的理论问题还很多，而有些问题即使在《民法典》颁布后的今天，民法学界还存在很大的争议，需要达成理论共识。例如，“总则”部分采取什么样的立法技术？《民法典》的基本结构如何（尽管现行的《民法典》是这种“七编制”，但学者对此的探讨始终没有停止）？我国的民法教学、研究传统都基本上是《德国民法典》式的“总+分”模式，即带有“总则”编的立法模式，我国《民法典》也是采取这种模式，那么，“总则”与“分则”是否存在逻辑上的联系？我们是否应当以“总则”的功能定位及法律的适用性为出发点，从技术上安排“总则”部分的内容及以下各编的划分？现在《民法典》之“总则编”的功能定位与其内容是否匹配？特别是现在《民法典》的结构，各个分编分为“物权”“合同”“人格权”“婚姻家庭”“继承”“侵权责任”这种格局下，“总则”的内容是否应与分则相适应？例如，被德国民法视为最重要的“公因式”的“法律行为”，在我们的《民法典》的“总则”部分是否还应该是其内容？因为，至少在人格权编与侵权责任编是不适用法律行为的[3]。另外，像“诉讼时效”这样的问题，究竟应该放在“总则”部分，还是放在“债编”部分？这取决于我们对“请求权”这一概念的理解。“合伙”应如何规定？因我们的立法格局属于“民商合一”，那么在“总则”中如何体现民事合伙与商事合伙？诸如这些问题，即使在《民法典》颁布后，也仍需要深入理论研究和共识。

《民法典》的内容应通过什么样的方式表现出来？尽管《民法典》已经通过，但在立法和学理上并没有达成共识。“法律应该由规范构成”，这是立法应遵守的要求，即在法律上的任何一个规定，要么是规范，要么是规范的补充（如法定定义，《德国民法典》第90条关于“物”的定义，我国《民法典》之合同编中关于“合同”的定义、物权编关于“物”的定义等）。如果是规范，就必须规定“条件＋结果”，如果是规范的补充就必须与规范有联系而为规范服务。这种要求是法律的本性使然，即“三段论”的法律适用逻辑，必然要求法律规范提供“大前提”和“结论”。从我国《民法典》的总则编来看，脱离规范的内容并不少见，如《民法典》第9条[4]，基本上属于这种“宣传性的无用条款”，不可能作为裁判规范来适用。这其实也是学理和立法上的一个需要讨论和达成共识的问题：我国民事立法历来有一种观点，叫作“无害条款”。立法要不要这种条款呢？不能作为规范的内容能否规定在法典中？我想，这种问题恐怕在学理上并没有达成共识。因此，《民法典》虽然已经通过，但在《民法典》编纂过程中出现的争议问题依然存在，而这些问题很多涉及《民法典》的未来适用。

二、“总则”的概念及由来

在中国大学法学院开设的民法课程中，一般首先要讲授“民法总论”。但“民法总论”究竟为何物？它与许多国家民法典中的“总则”是什么关系？我们可以直接地说，“民法总论”是各国民法典中“总则”的“法学阶梯”，即民法总论是以民法典总则部分为对象的教科书或者学术研究成果。那么，什么是“总则”呢？

对此，我国台湾地区学者邱聪智教授指出：总则者，顾名思义，事物共同之规则也。因之，所谓民法总则云者，即是民法所共通适用的规则或者法则。其汇聚规定民法所共通适用之规则的法律编章，即是民法总则编。从广义层面来说，民事法律关系，固然以民法典之规定为大本营，但其范围并不仅仅以民法典为限，而可扩及于民事特别法。如是，所谓民法总则，即可称为一切民事法律关系共同之法则。相应来说，其录列规定一切民事共通之规则的法律编章，即为民法总则编[5]。也就是说，总则实际上就是能够适用于民法各编的共同规则。这样一种要求，必定使其具有高度的涵摄性，具有“公因式”的特征，因此，也就具有高度抽象性。但是，民法典属于法律，故不能失去法律之特征——规范性。因此，其高度抽象并不能够使其脱离规范的基本特征。例如，“法律行为”包括合同行为、遗嘱行为和婚姻行为。法律行为必须满足两个方面的特征：一是能够反映上述三种行为的共同特征；二是规范特征。德国人发现了上述三种行为的共同特征——意思表示，故对“意思表示”的规范就等于对上述三种行为的规范。

应该说，带有“总则”的民法典的立法例是德国人的创造。在此之前的1804年的《法国民法典》是不带有“总则”的“三编制”模式，也就是继承罗马法的“人、物、诉讼”而来的模式。而1900年的《德国民法典》，在形式结构上，沿用了学说汇纂派理论阐发的内容五分法，五部分内容各以一编设定。在债法、物法、家庭法和继承法四编之前综合名为“总则部分”的一编。[6]从此以后，大陆法系国家的民法典分为两个阵营：德国法模式与法国法模式，即带有“总则”编的法典式样与不带有“总则”编的法典式样。在世界民法典的宝库中，它们无疑是两颗最耀眼的明珠，并成为后世许多国家民法立法的蓝本。我国自清末后开始民法起草以来，也许是因为某种机缘巧合，无论在立法上还是学理上都更多地继受了带有“总则”的《德国民法典》的“五编制”模式。我国的民法教科书就反映了这种模式。因此，在我国这一次《民法典》编纂过程中，对于是否需要“总则”并没有争议。

三、“总则”的立法技术——抽象提取“公因式”

《德国民法典》的立法技术及设计思想可以概括为：以高度抽象的方式将各编的“公因式”提取出来，并确立一般规则，适用于各编，而各编相同的东西不再重复，而是规定例外。就如德国学者梅迪库斯所言，根据民法典制定者的计划，总则应当包括那些适用于民法典以下诸编的规则，亦即总则包括的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。[7]也就是说，总则部分针对的是一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论在债法或物法，继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都加以运用的法律制度，提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是“提取公因式”。人们以为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。[8]但是，《德国民法典》所独有的极其抽象的概念也是其立法技术的特点，是总则对其他各编具有较强的涵摄性的原因。例如，“法律行为”这一术语的创造和运用即是著例。法律行为的本质是意思自治，就如法国学者所言，法律行为的特殊性及其与其他法律事实的区别，均在于法律行为是一种特殊的“机制”，其目的在于引起法律效果的发生。这一机制既具有差异性，又具有同一性，其差异性在于不同类型的法律行为的构成及其效果是不同的，其同一性在于任何法律行为的要素或者原动力是不变的，亦即任何法律行为均体现了当事人的自由意志，表现了意思自治的基本原则。[9]德国法理论中的“法律行为”，不仅仅是指通常意义上的买卖或者租赁类型的债权契约，而且还有“物权合意”。法律行为还包括家庭法中的契约，如收养契约和结婚合意。此外，法律行为还包括遗嘱的设定、契约的解除等。[10]

《德国民法典》的这种高度抽象、公因式式的立法技术，不仅在总则与其他各编的关系中得到运用，而且在每一编中也有如此的体例，就如德国学者所言，这一将一般的内容置于前面的立法技术，在民法典的其他地方还多次重现。比如，第二编（债编）的前六章是一般性规定，之后是各种债务关系；又如，第三编（物编）也是先规定一般性的占有、土地上权利通则，然后才规定具体的权利；再如，第四编也是先规定“婚姻的一般效力”，然后再规定各种具体的财产制。[11]有的学者评价说，这一体系方法是《德国民法典》的显著特征，尽快认识到这一点，将使对相关法律规定的寻找和对《德国民法典》的理解更为容易。[12]

继受《德国民法典》体例的我国台湾地区“民法”，对此问题的技术大致相同。王泽鉴先生认为，此种编制体例系建立在“由抽象到具体”“由一般到特殊”的立法技术之上。易言之，尽量将共同事项归纳在一起。[13]

这种立法技术抽象出来的“总则”，既有优点也有缺点，即使是德国学者之间也是存在争议的。其优点主要在于将这些规定提取概括，可以取得“唯理化效应”。以“法律行为”为例，立法者就无须为每一项法律行为都规定其构成要件。同时，总则编避免了重复及参引。例如，立法者可以对买卖合同的订立作出规定，然后对赠与、租赁等行为参引适用有关买卖合同的规定。不过，这样一来参引规定必然太多，使总则编篇幅过大，有失简明扼要。[14]

其缺点主要是：（1）例外较多。为了使一项规则具有普遍的适用性，该规则必须以抽象的方式来表达。这在技术上就会客观地出现一个两难的局面——要么制定一些非常一般的规则，加强适用性（普适性），这样一来，一般规则的数量势必就很少，总则编制为以下诸编减轻负担的效果难以发挥出来；要么承认在一般规则之外，还存在个别的例外，《德国民法典》采纳了第二种方案，法律承认一般规则之外还有一些偏离。（2）理解上的困难。民法典将一般性规则提取概括，也增加了对法律规定的理解难度。要寻找对一个法律问题的法律规定，不能仅在一个地方寻找。我们要寻找的有关规定，往往分处在民法典的若干个不同地方，其中一般性规定在民法典前面，特殊规定在民法典后面。在查阅法典时，要按照“从后向前”的顺序进行，以买卖涉及的问题为例，查阅的顺序为寻找比一般买卖法更为特殊的规定（如消费信贷）—一般买卖法—有关双务合同的规定—债务合同的规定—债务关系的一般规定—合同的一般规定—法律行为的规定[15]。（3）教学上的困难。比如，对于初学者来说，像“法律行为”这样高度抽象的概念，难以举例说明[16]。在我国的民法教学中，也早已呈现出这种情况，甚至有人提出来先教具体的法，如合同法、物权法、侵权法、侵权责任法、婚姻与继承法，然后再开设民法总论。其实，德国的法学课程已经开始这一方面的改革[17]。

其实，这种批评并没有改变法典的式样，也不可能改变这种编排。因为，法律本来就不是给一般人制定的，是为法律职业阶层制定的。其实，这些缺点统统都可以归结为“困难”，问题是：这些困难是否是可以克服的？对于职业阶层来说，答案是肯定的。

这种“提取公因式”的方式是代为“总则”的民法典理应采取的方式，但是，至于什么才是“公因式”，可能会有不同认识。我国《民法典》之总则编中的多数规定当然应该属于“公因式”，如“一般原则”（原则应该属于价值体系中的法理念，是否能够作为公因式当然值得讨论）、“主体”、“法律行为与代理”、“诉讼时效”、“期间”。但是，像第五章“民事权利”、第八章“民事责任”等这种表面的列举各种权利或者责任方式的方式，恐怕真的不是在提取公因式。它们确实也不是公因式。但是，因为客体反映出法律允许民事主体之权利或者义务载体的范围，应该是重要的公因式。

四、由民法总则宗旨及立法技术所决定的总则之内容

（一）《民法典》之“总则编”与各编的关系

虽然说，在就我国《民法典》是否需要“总则”方面不存在争议，但在“总则”中应规定什么内容，却存在不同意见。例如，比较典型的分歧有：“人格权”是应该规定在“总则”部分还是独立成编，监护制度如何与亲权部分相互衔接，行为能力究竟应该规定在“法律行为”部分还是规定在“主体”部分等。应该说，民法典的立法设计思想、总则立法技术决定了“总则”应该规定的内容，甚至法典的编排（即应有几编）都与“总则”的立法技术及内容息息相关，但在这一点上，我国《民法典》在总则与各编的关系上考虑较少。

虽然说，民法典“总则”的内容是从各编中以提取公因式的方式抽象出来的，但这种立法技术同时也影响着民法典的编排（分编）。以“法律行为”为例，在《德国民法典》中，后四编都有法律行为的适用余地（尽管有个别制度不适用），主体、客体等问题也都在各编中适用。因此，民法典的各编并不是任意划分出来的。我国《民法典》的编排是：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。这样一来，民法总则的内容就值得很好地考虑。我们不妨以我国《民法典》上的“合同编”与“侵权责任编”（传统民法典上的“债编”）为例加以说明。《德国民法典》的“债编”之逻辑是这样的：所有类型的债的结果都具有请求的效果，因此，就可以将关于“债”的所有一般性问题以“请求权”为核心进行规定，然后再规定债的各个不同产生原因及其特殊性，如合同之债、准合同之债、侵权之债等。这样，不仅逻辑统一，而且节省条文。更为重要的是，“债编”通过下列概念与“总则编”发生逻辑关联：“法律行为”（意思自治）、“客体”、“诉讼时效”等。如果像我国目前这种结构，传统民法的“债法总则”作为“合同编”的内容与“侵权编”并列，这样一来，“合同编”与“总则编”联系尚可，但“侵权编”几乎与“总则编”没有什么联系，其如何适用“合同编”中“债法总则”的内容也成为逻辑上的一个问题。加之，我国的“总则编”并没有继受德国民法上“请求权”[18]的一般概念，因此，各编与总则之间在逻辑上就难以有实质联系。民法典这样一个巨大的“逻辑体系”如何构成，在这种编排中实在值得深入思考，这并不是一个一般性的问题，而是一个重大的问题。另外，像“法律行为”这样一个在我国《民法通则》中就已经规定了的“公因式”就难以成为《民法典》的公因式了。除此之外，如果真的像现在学理上许多人主张的那样，否定“物权行为”理论，那么，“物权编”也没有法律行为适用的余地。这样，实际上，我国《民法典》各编之间的逻辑关系及规则适用，存在许多需要解释和说明的地方。

因此，在《民法典》各编的设计中，一定要注意这种“总”与“分”的关系，保持总则编的内容对各编的普遍适用性，使总则编成为民法典的灵魂。但我国《民法典》在某种程度上，从内容的对比和体系化的完成度来说，不能说不存在形式编纂的嫌疑。“编纂”不是简单的汇编，而是一种立法工作。虽然编纂要以现行法为基础，但需要在“逻辑统一”的“体系化大局”中进行。而这种工作是一个巨大的系统工程（用工程师的话说），绝不是一件一蹴而就的工作。好在今后还有修改的可能和机会在等着我们。

（二）总则之内容的分析

提取公因式的这种立法技术，其实已经决定了“总则”的基本内容，即什么是各编的“公因式”，什么是“总则”的内容。就如德国学者所指出的，总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起，这一汇总决定了它的内容：总则中的内容必须具有一般性的特征，它们不仅仅适用于《民法典》的各编，也涉及权利客体及权利行使的问题。[19]

从《德国民法典》规定的内容来看，主要是：（1）主体（第1条至第89条）；（2）客体（第90条至第103条）；（3）法律行为（第104条至第185条）；（4）期间与期日（第186条至第193条）；（5）权利的行使与担保（第226条至第240条）。[20]《德国民法典》的这种规定，受到了学者的批评，有学者指出，对于总则编的内容，不可能作出积极的评价。一方面，总则编没有对一些重要的内容作出调整，特别是有关法人、法律适用方面的重要问题都付之阙如。另一方面，总则编中的有些规定被人为地从它们所属的特别的联系中割裂开来，最后变成了纯粹的概念解释或立法技术。在有些地方，总则编不过是“其他”项下的大杂烩，汇集了那些在其他地方难以安排的规定。[21]茨威格特指出，《德国民法典》的总则部分没有包括关于法律交往中的行为或者关于法律解释、习惯法、法官权限及举证责任基本原则的一般规定，而这些规定完全是实用的，实际上也是合乎需要的。[22]对《德国民法典》总则编的这些批评，给我国《民法典》的总则部分的内容提供了反面启发。

我国台湾地区“民法”是1949年以前（1930年）中华民国民法的延续，其对《德国民法典》的吸收比较彻底。其“总则编”的编排如下：（1）法例；（2）人；（3）物；（4）法律行为；（5）期日及期间；（6）消灭时效；（7）权利之行使。

（三）对于我国《民法典》总则部分的内容分析

1.应然的分析

我认为，《民法典》的“总则部分之内容应是各编的公因式”的这样一个逻辑是不能改变的，否则，总则就徒有虚名。为此，我们必须围绕着“法律关系”及其内容实现展开。法律关系理论的创设是德国民法最具有价值的成果之一，作为一种思维工具，同时也作为一种技术手段，此种理论不仅改变了过去对于民法现象的观察角度，而且成为其法典体系安排最为重要的技术支持。[23]《德国民法典》与以《德国民法典》为蓝本编纂的《俄罗斯民法典》都是围绕着法律关系展开的，都是以法律关系的主体、客体、权利、权利的产生及保护为内容。无论是物权、债权、婚姻、继承，还是合同、侵权，最终都是以法律关系的面目展现在法律世界中的。因此，这是我们设计民法总则内容的一个入口和逻辑起点。

法律关系是人与人之间的法律纽带[24]，即民事法律关系是人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系，也可以说，是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务。它不仅在实体法上具有意义，因为只有形成这种关系才具有民法上的意义，而且在程序法上，也是决定是否成立一个“诉”的关键，因为，原则上一个法律关系就构成一个诉。法律关系的实质是人与人之间的权利义务关系，而法律关系的构成要素，则有主体、客体、内容。因此，民事主体、客体、内容就是总则应规定的内容。

就法律关系的内容来看，因私法中权利本位的原则，法律关系中最重要的当是权利。就如拉伦茨所言，私法上的法律关系经常包含着一个“权利”，这个权利是私法上的法律关系的要素之一，法律关系最重要的要素是权利。[25]因此，总则中应概括规定权利及其救济（保护），即可以有一个类似这样的概括性规定：“民事主体依法享有人身权、物权、债权、知识产权、继承权以及依据本法或者其他法律规定的权利或者利益。以上权利或者利益受到侵害时，可依据本权或者其他规范请求救济。”这样一来，不仅体现了民法典作为私法之母体法的包容性，而且也增强了规则的适用性。

就法律关系的客体来说，客体是权利的载体。按照德国学者的观点，权利只是一个框架性概念，说“某人拥有一种权利”，意思是说，他依法能够享有什么或者应该享有什么。它可以是对人的尊重或者不得侵犯，也可以是权利人的行为范围，也可以是另一个人的给付义务等。因此就产生了各种不同类型的权利。[26]正是由于客体不同，才决定了不同的权利类型，故客体是权利类型的基础。因此，任何一种权利必须有明确的客体。就如拉伦茨所言：权利所指向的对象，也即权利人对之有权的客体，必须是十分确定的。权利人必须可以排除他人对这个特定物的使用，权利人可以处分这个特定物，或者根据法律可以要求某个特定的人（债务人）履行特定的给付。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，所以从这种说法中并不能得出“权利”。如果不允许所有的其他人这样做，而只允许某人实施这种特定的行为，则这是一种权利。《德国民法典》的总则部分没有规定完整的法律关系客体，仅仅规定了物权的客体，就难以作为公因式对待，受到了学者的批评。因此，我国《民法典》总则部分应概括性地规定完整的权利客体。

就法律关系的产生来看，应规定“法律事实”，包括法律行为与非法律行为。关于法律行为的问题，我们将在下面具体探讨。

就法律关系的实现来看，应规定以下内容：（1）自力救济和公力救济。在自力救济中，规定自助行为与自卫行为（包括正当防卫与紧急避险）。（2）权利行使中的“权利禁止滥用原则”。

2.实然的分析

我国《民法典》“总则编”的内容为：（1）法例；（2）主体（自然人、法人、非法人组织）；（3）民事权利；（4）民事法律行为与代理；（5）民事责任；（6）诉讼时效与除斥期间；（7）期间的计算。

在此，特别需要说明的是“法例”的概念与内容。按照我国台湾地区学者的解释，法例乃法律适用之准则，包括法源、文字适用准则及数量确定准则。从法律解释学之角度言之，即通称之一般原则也。因此，称法例云者，简言之，意指关于法律适用之基本原则。就民法而言，指民法适用上最共通之一般原则也。我国台湾地区“民法”关于法例的立法理由书指出：“谨按法例者，关于全部民法之法则，以总括规定之谓也。各国民法，导源于罗马邱斯基尼恩人民法典，要皆各按己国风俗习尚之情形，而异其编制。有设法例者，如瑞士、暹罗（泰国旧称）及苏俄之民法是。有不设法例者，如德意志、法兰西等国之民法是。惟民法为人民权利义务之准绳，间亦有共通适用之法则，分门编订，重复必多。故举其大纲，概括规定，庶几繁简适中，体例斯当，是曰法例。”[27]

应该指出，法例与总则并没有直接关系。实际上，有些没有设“总则”的民法典，却有法例的规定。例如，《法国民法典》虽然没有“总则编”，但其却有法例，其第1条至第6条规定的“总则”（此总则并非总则编之总则）即是法例，包括法源、法律适用、法官裁判要求等。[28]《瑞士民法典》也是如此，没有“总则”编，却在“引言”部分规定了法例。有些设有“总则编”的国家之民法典恰恰没有设“法例”，如《德国民法典》就没有法例。

关于法例的具体内容，各国家和地区并不相同。《意大利民法典》在第一编“一般原则”中，用两章规定了“法例”：第一章“法源”（包括法源说明、法律、条例、行业规则、惯例）；第二章“法律的适用”（包括法律效力的开始、法律的解释、行业规则类推适用的禁止、刑法和特殊规则的适用、法律的废除、外国人的待遇）。

《日本民法典》第1条及第1条之二可以看作“法例”：第1条规定了民法的三个基本原则（公共利益原则、诚实信用原则、权利禁止滥用原则）；第1条之二规定了法律解释的原则（对于本法，应以个人尊严及两性的实质平等为主旨而解释）。

《瑞士民法典》之“引言”可以看作“法例”，包括：（1）法源；（2）诚实信用原则；（3）对法官裁判之要求；（4）善意判断标准；（5）法典与各州法律的关系；（6）债法规则的适用；（7）证据规则。

《法国民法典》第一编之前的“总则”部分实际上就是“法例”，包括：（1）法律的效力；（2）法律的效力范围；（3）法官不得拒绝裁判；（4）法源。

我国《民法典》的总则部分之第一章实际上就是“法例”，主要内容包括：（1）立法目的（第1条）：为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。（2）调整对象（第2条）：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。（3）民法的基本原则（第3条至第9条）：权利神圣原则、平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公共秩序原则、人与自然和谐原则。（4）法源（第10条）。（5）地域效力（第12条）：中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。

从我国《民法典》“总则编”的法例来看，我们并没有认真思考德国茨威格特对《德国民法典》缺陷的批评：《德国民法典》的总则部分没有包括关于法律交往中的行为或者关于法律解释、习惯法、法官权限及举证责任基本原则的一般规定，而这些规定完全是实用的，实际上也是合乎需要的。[29]我国《民法典》的法例部分也没有规定法律解释、举证责任和法官权限。

我国台湾地区“民法”的法例内容是：（1）民法法源（法律、习惯和法理）；（2）要式行为的成立标准；（3）数量确定的标准（以文字为准，以最低额为准）。[30]

在我国《民法典》的编纂过程中，由我主持的中国政法大学关于总则部分的专家建议稿的法例部分规定则汲取了《德国民法典》的教训和批评意见，具体如下：

第一章 一般规定

第一条【立法目的】

为给民商事案件的审理提供裁判依据，正确处理私法主体之间的纠纷，特制定本法。

第二条【调整对象】

本法调整自然人的人身关系以及自然人、法人和非法人团体之间在民商事活动中形成的财产关系。

第三条【法律渊源】

人民法院裁判案件，本法及其他法律有规定的，从其规定；没有规定的，依习惯；没有习惯的，依法理。

前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗为限。

第四条【权利行使的一般准则】

行使权利、履行义务，应当遵循诚实与信用方法。

第五条【权利保护的私力救济方式】

为保护自己或他人的合法权益，可以实施正当防卫、紧急避险以及自助行为，但以不逾越必要程度为限。

第六条【一般法与特别法的关系】

同一法律关系，本法与其他特别民商事法律规范有不同规定的，适用特别规定。

第七条【法院不得拒绝审判】

人民法院不得以本法及其他民商事法律规范没有规定为由，拒绝案件的受理与裁判。

第八条【时间效力】

本法的效力不溯及既往。

本法实施之前的民商事活动，当时的法律没有规定的，适用本法，但法律另有规定的除外。

第九条【地域效力】

本法适用于中华人民共和国领域内发生的民商事活动，但法律另有规定的除外。

第十条【对人效力】

本法关于主体的规定，适用于中华人民共和国领域内的本国主体、外国主体和无国籍自然人，但法律另有规定的除外。

第十一条【举证义务】

当事人对其主张有提供证据的义务，法律另有规定的除外。

第十二条【法律解释】

只有立法机关有权对本法及其他民商事法律做出具有普遍约束力的解释。

人民法院裁判案件，应当兼顾法律文义、法律体系以及法律目的，在宪法确定的价值体系内，对法律条文含义不明确之处进行解释。[31]

我国《民法典》已经颁布实施，这件事也是中国法律史上的一个重大事件。但真正的体系化还并没有完成，各编仍然保持各自的完整独立体系——《民法典》中的各编从《民法典》中分离出来，都是一部可以独立实施的民事单行法。因此，我国民法典的体系化并没有真正完成。