第二节 什么是民法的基本原则

一、关于基本原则的观点与争鸣

许多学者认为，无论是民法教科书还是民事立法都应该规定“基本原则”，但是，对于“究竟什么才是民法的基本原则”这一问题，学者们却存在较大的分歧。我们只要看一下民法典的学者建议稿和民法教科书就可以清楚地看出来。

民法的基本原则是：平等原则、意思自治原则、过错责任原则、私有财产神圣原则、权利本位原则、诚实信用原则[5]；梁慧星教授认为，民法的基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的立法方针[6]，并认为，民法的基本原则主要包括：平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利禁止滥用原则[7]；王利明教授认为，民法的基本原则是：平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则[8]；王卫国教授主编的《民法学》中认为，民法的基本原则是：意思自治原则、平等原则、诚实信用原则和公序良俗原则[9]；尹田教授则认为，民法的基本原则是：意思自治原则、平等原则、诚实信用原则和公序良俗原则[10]；谭启平教授的主张与王卫国及尹田教授的主张相同[11]；而徐国栋教授则认为，民法的基本原则只有诚实信用原则[12]。

以上罗列仅仅是对现象的描述，应该区分不同情况：（1）作为学术研究或者教科书中的“基本原则”与民事立法中的“基本原则”。作为教科书或者著作，即使民法典没有规定基本原则，其实也是可以研究的，学者可以通过法典的规范来抽象一个国家民法的基本理念或者精神。但在这里是讨论这样一个问题：《民法典》是否应该规定“基本原则”？（2）学者是在什么意义上理解基本原则的？换句话说，是自己思想上认为《民法典》应该规定基本原则，还是对已经存在的民法规定进行阐述？（3）基本原则的功能应该是什么？由此决定的基本原则应该具体包括哪些？

什么是民法的基本原则呢？对此，徐国栋教授认为，基本原则是指：其效力贯穿民法始终的根本规则，是对立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。民法基本原则有两个基本属性：（1）内容的根本性；（2）效力的贯穿始终性。[13]

尹田教授认为，民法基本原则是指体现民法的基本精神和价值理念、贯穿于民法各项具体制度、对各项具体制度和规则起统帅作用的基本准则，其特征是：（1）抽象性；（2）普适性；（3）统帅性。[14]

谭启平教授认为，民法基本原则是集中反映民法的社会与经济基础，贯穿于民事立法、司法、守法及民法学研究的始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是高度抽象的民事行为规范和价值判断准则，是民法精神实质所在。基本原则具有以下特征：（1）效力的贯穿性；（2）内容涵盖的广泛性；（3）存在形式上的抽象性和非规范性。[15]

张俊浩教授认为，民法的基本原则是表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准。民法的基本原则，是全部民事规范的价值主线和灵魂所在。[16]

于飞教授指出，我们现在所指称的基本原则，其实仅指其中的“传统民法理念”[17]，相当于我们所称的“基本原则”层级的“最高层原则”，拉伦茨称其实质是“一般法律思想”，此外拉伦茨还用“法理念的特殊表现”“法理念的特殊化”“实质的法律思想”“主导性法律思想”等来称呼此类原则。与中国一样，不同的德国学者对于有哪些“基本原则”，也有不同的认识。如卡纳里斯认为，现行德国民法中的“一般法律原则”有自我决定原则、自我负责原则、交往及信赖保护原则、尊重他人人格及自由原则等。拉伦茨则列举了四个：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则、自主决定与个人负责的原则。于飞教授认为，应区分“基本原则”与“概括条款”而区别对待：“一般法律思想”，不是具有裁判功能的规则，因此没有必要规定于民法典中。同样被我们称为基本原则的诚实信用，在德国民法语境中只是一个“下位原则”，其实质与在德国法中几乎不被称为原则的善良风俗一样，都属于具有规范属性的“概括条款”，它们是真正的裁判规范，是民法典不可或缺的内容。[18]

我赞同大部分学者的观点，即民法的基本原则就是民法的一般思想和理念，是反映社会法律生活的指导思想。因此，诸如私法自治（自己决定）、所有权保护、过错责任、平等，等等。恰恰反映出私法的基本思想和要求，反映出私法与公法区别的基本特征。但它们本身并不是规范，不能直接用来裁判案件。

二、从功能视角来定位“基本原则”的地位

民法基本原则的功能是什么呢？我认为，民法基本原则具有两个主要的功能：（1）昭示民法的立法宗旨和基本精神；（2）填补法律漏洞。对此，学者之间也有争议。梁慧星教授认为，民法基本原则的功能在于：（1）民事立法的指导方针；（2）一切民事主体应遵循的行为准则；（3）解释民事法律法规的依据；（4）补充法律漏洞、发展学说判例的基础。[19]尹田教授认为，民法基本原则的功能为：（1）指导功能，即对民事立法、私法和民事主体的民事行为具有指导意义；（2）约束功能，民事基本法的具体规范、各个民事单行法受到基本原则约束，不得违反民法基本原则；（3）补充功能，民法基本原则是补充法律漏洞的基础。[20]徐国栋教授认为，民法基本原则具有以下功能：（1）立法准则功能；（2）行为准则和审判准则的功能；（3）授权司法机关进行创设性私法活动的功能。[21]谭启平教授认为，民法基本原则具有以下不可替代的功能：（1）立法准则功能；（2）法律解释准则功能；（3）指导守法的功能。[22]

从功能的视角看，民法基本原则是否应当规定在民法典中呢？如果民法基本原则具有“立法准则”功能的话，那是没有必要规定在民法典中的，因为民法典本身不是立法法。另外，如果是守法功能的话，也没有必要规定在民法典中，因为民法典并不规范或者要求人们遵守它，这种守法意识的培养和要求似乎是民法典之外的使命。上述学者对于民法基本原则的功能虽有争议，但有一点似乎比较接近：补充法律漏洞（授权司法机关进行创设司法活动的功能）。这恰恰是需要讨论的地方：作为补充法律漏洞的工具是应该放置在民法典之外，还是应该规定在民法典之中呢？按照于飞教授的观点，如私法自治、契约自由、交易保护、信赖保护、善意保护之类，实为民法典赖以存在的前提。民法典的存在，就意味着这些前提一定存在，犹如人活着一定以吃饭为前提一样，都属于“理所当然”而不言自明之事。于是，对于这些作为“一般法律思想”的“最高层原则”来说，民法典中不规定也“理所当然”地存在着，而规定在民法典中也没有裁判上的意义，因此就形成了基本原则不入法（民法典）的状况。[23]

我基本同意这样的观点：凡是不具有规范功能的东西都不应该规定在《民法典》中，因为《民法典》的基本使命就是为裁判提供规范。而规范就是：构成要件+结果，就如德国学者拉伦茨所说：“建构规则的开始则是：相同的案件事实在法律上应予相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则。”[24]但是，授权法官去创设规范的原则是否也与规范沾边呢？尤其是结合中国的实际情况：一方面，《民法典》不可能穷尽一切可能而规定得无漏洞，需要在实践中补充；另一方面，让这些“授权性原则”存在于《民法典》之外成为不可见的东西，是否会增加法律适用中的不确定性？从这一点上看，也许可以成为中国《民法典》规定基本原则的一个理由。