第四节 民法典编纂

一、民法、民法典与民法典编纂

民法典是指由立法机关制定的体系化的成文民法。法典化思想是这样一种理念：把全部的法或者把一个大的规范领域完整、和谐地汇编为一部法典。[47]民法典是典型的形式意义上的民法，但不等于整个民法，民法典仅仅是民法的重要组成部分。民法作为一个法律部门来说，不仅包括民法典，还包括民法典之外的单行法，例如，德国和法国虽然都有自己的民法典，但在此之外，还有作为民法的单行法规，如德国1951年3月15日的《住宅所有权法》和1919年1月15日的《地上权法令》等。我国的《民法典》也不可能包括所有的民法规范，在《民法典》之外，肯定还有许多民事单行法，特别是像我国这样，实行“民商合一”的立法体例的国家，其实所有的商事法律，如《公司法》《破产法》《证券法》《期货法》等都属于民法的范畴。

民法典编纂实际上是民法的体系化、系统化的过程。“法典编纂”与“法典制定或者起草”是否有别？学者之间有所争议。从字面上看，“法典编纂”似乎应解释为：对已经存在的法律法规进行整理，去除那些过时的、相互矛盾的部分而成为一部系统的典章。而“法典制定或者起草”则是在不存在基础的情况下，做成一部新的典章。因此，《法国民法典》和《德国民法典》都称“制定或者起草”，而优士丁尼的法典只能称“编纂”。所以，日本学者指出：“法典编纂是指对一国法律进行分科编制而形成具有公力的法律书面事业，或者是指将既有法令进行整理编辑而形成法典的工作，或者是指将新设法令归类编纂而形成一编的法典工作。”[48]我国的《民法典》只能称“编纂”而不能称“制定或者起草”，因为我国之前已经有《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等，所以，党的十八届四中全会决定“民法典编纂”，用词是十分准确的。

新中国的民法典可以说是命运多舛：从1954年开始的民法典起草，到今天为止，已经有三次“举动”，但由于条件所限没有完成。我国的经济及社会发展到今天，结构发生了巨大的变化，需要以法典的形式来确认和巩固这些成果，甚至需要将以前的一些政策性的东西写入民法典。因此，党的“十八届四中全会”在提出“依法治国”的同时，决定编纂中国的民法典，是非常正确和及时的，反映出历史的需求和人民的愿望。

二、法典化与反法典化

（一）法典化的基础——形式理性

学者一般都认为，法典是理性主义的产物，就如美国学者所指出的：这个时期狂热的理性主义对法国的法典产生了重要影响……，这种设想是：从自然法学派思想家所建立的基本前提进行推理，人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度[49]。而理性主义中的形式理性对法典的制定起到了决定性的作用。

（二）对法典化的一个通常的误解

我们的教科书或者法学院的教学一般都给学生留有这种印象：法典化是大陆法系国家的专利，而英美法系国家是判例法而非法典化国家。这应该是一个误解。对此，美国学者约翰·亨利·梅利曼指出：我们经常听到一些对法律一知半解的人说，大陆法制度是法典化的法律制度，而普通法是非法典化并且主要是判例法制度。这种认识过于简单，甚至是一种曲解。美国一个典型的州所具有的生效的法规起码不少于一个典型的欧洲或者拉丁美洲国家。如同大陆法系国家一样，法规在美国同样具有法律效力，差别仅仅在于它有赖于法官根据立法精神加以解释和适用。而且，美国的成文法规的权威高于司法判例，并且可以取代相抵触的司法判例，但反之则不能。有无法典存在，也不是区分两大法系的依据。美国加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家还多[50]。甚至有人认为，英国的功利主义法学派的代表人物边沁是法典编纂的始祖。边沁从19世纪初不断提出法典编纂的思想和主张，并且向俄罗斯帝国主义亚历山大一世和美国总统麦迪逊建议法典化，而且还屡屡向各国政府赠书游说法典编纂的必要。[51]

因此，我们不能认为，法典化是大陆法系国家独有的产物，它仅仅是法律的体系化、系统化的表现形式，就如美国学者约翰·亨利·梅利曼所指出的一样，美国的成文法典很多。

（三）法典化（法典编纂）的目的是什么

为什么要法典化？其作用或者说目的是什么？日本学者穗积陈重进行了系统的总结，我们结合目前法典化国家的经验和学理进行简单的说明。

1.出于治安的目的

干戈是战乱的凶器，而法律则是治平的要具。故一国发生战乱，社会秩序紊乱，而在反复不能收聚之际，能加以恢复秩序的便是法律。正如古希腊的德拉古法典及梭伦法典、罗马的《十二铜表法》就是出于治安的策略而产生的。[52]

2.出于巩固胜利成果的目的[53]

《法国民法典》就是出于巩固革命胜利成果的需要制定的。

3.出于统一的目的[54]

《德国民法典》和《法国民法典》都有出于这种目的的需要：当时德国和法国国内的法律很不统一，阻碍了经济的发展。

由于历史的原因，法国的南部和北部实行着不同的法律。在北部，随着西罗马帝国的灭亡和法兰克人的入侵，罗马法让位于法兰克人的具有日耳曼渊源的习惯法。而在南部，却一直是罗马法成文法统治的领域，在这里，罗马法并未因西罗马帝国的灭亡而灭亡。另外，对《国法大全》的研究在12世纪的蒙彼利埃和图卢兹大学都确立了稳固的地位。这样，从法律的角度将法国的领土分为南部受罗马法影响的成文法地区和北方以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。这种民法不统一的状态，使人难以了解、难以适用，给经济发展带来了不利。就像前文提过的伏尔泰所描述的那样：“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的，难道说这不是一桩荒唐可笑而又令人畏惧的事情吗？同胞们不是在同一的法律下生活，这是多么奇特的野蛮状态！在这个王国里，每当你从一个驿店到另一个驿店就出现这种情况。在每次换乘马匹的时候，适用的法律也就变了。”[55]

德意志帝国是由各个“州”（邦）组成的，而这些邦早就有自己的法律或者法典。因此，德国民法要统一这些“邦”（王国或者公国）的法律。这些法律主要有：1756年的巴伐利亚马克西米利安民法典、1794年的普鲁士普通邦法、撒克逊民法、《法国民法典》（莱茵河地区的一些邦采用）等。[56]

4.出于整理既存法律法规的目的[57]

罗马法历史上优士丁尼法典的编纂，也有这种目的。因为，到优士丁尼时代，法律法规十分混乱繁多，于是，优士丁尼出于整理法律的需要，下令编纂法典。

5.出于更新的目的

法律伴随社会的进步，故在一个国家有大革命，社会事物焕然一新，人心也发生激变之时，立法者编纂法典，响应社会的新世态，即是此目的。日本的明治维新后的法典编纂，就是著例。[58]

需要指出的是，法典的编纂有时并非仅仅出于上述目的的单独一个，有时是多个目的都可能具有。例如，我国《民法典》的编纂，就出于多个目的：一是整理法律法规的需要，二是巩固改革开放40余年成果的需要，三是中国正面临新的深化改革，出于更新的需要等。

（四）法典化与反法典化的论争

1.支持法典化的理由

（1）能够充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于消除并防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。

（2）有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。

（3）有助于民法规范的遵守与适用。

（4）体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。[59]

2.反法典化的理由

（1）法典不能伴随社会的进步。这种观点主要是认为，社会是不断发展的，而法典相对是稳定的。而且，法典相较于单行法规，修改比较困难。因此，许多法典制定后因难以修改只好如旧存在。所以，法典在跟随社会发展和适应社会需要方面，很不方便。

（2）法典不能包含法律的全部。即使在法典完成后，也没有终止单行法规的存在，实际上，在法典之外，还有大量的民事单行法和法规。因此，还不如以单行法的形式存在。

（3）法典不能终止判例规则。法典完成后，在具体适用法律的过程中，还需要对法律的解释和判例规则，而且法国、德国的实践证明，判例规则起到了非常重要的作用。[60]

如果对于以上支持和反对理由作出一个评价的话，我认为，无论是支持法典化的理由，还是反对法典化的理由，很多都有牵强附会、生拼硬凑之嫌，特别是反对的理由，大概没有一条是站得住脚的：“法典不能伴随社会的进步”“法典不能包含法律的全部”“法典不能终止判例规则”等理由大概当代民法典的立法者从来没有否认过，恰恰相反，民法典有时候有意规避一些特殊领域，留给判例或者单行法去解决。从《德国民法典》和《法国民法典》的实践看，在他们的民法典之外存在大量的民事单行法规和判例规则，例如，德国的人格权制度、住宅区分所有权制度等都是判例和单行法在起作用；《法国民法典》的法人制度和人格权保护制度也是一样。我国《民法典》编纂的时候，从来就没有否定和取消民事单行法和判例规则的想法。至于“法典不能伴随社会的进步”，这是一个客观问题。正是因为这样，民法典不能否定判例的作用，判例是一种最好的弥补手段。当然，当法典与社会的进步差距巨大的时候，只能修改民法典。

至于支持民法法典化的理由，大概也只有“有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突， 将各项法律制度整合为一个有机的整体， 从而建立起内在和谐一致的民事规范体系”是正确的。

民法法典化在避免各种法律法规冲突方面的作用是巨大的，像《德国民法典》模式下的法典编纂，其整理法律法规方面的作用十分明显。尤其是在我国，许多法律之间，由于制定的年代不同，冲突很多，例如，《物权法》与《合同法》之间就有很多冲突，需要通过法典编纂的方式来消除彼此之间的冲突与不和谐。但在我国，法典化的理由当然还有一点十分重要：民法典能够为商事法规范提供支持基础，特别是请求权基础。因为，我国是“民商合一”的立法体例，各个商事法作为民法典的特别法存在，特别法的很多规范基础都在民法典，例如，商事交易中的不当得利返还的请求权基础、违约救济的请求权基础、物的返还请求权基础等，都必须以民法典为基础。

三、法典编纂的模式

应该说，法典编纂的模式主要集中在“法国式的三编制”和“德国式的五编制”之间。其差别是前者是没有“总则”的，包括“人”“物”与“取得财产的各种方式”三编；而后者是带有“总则”的，主要是总则、债法、物法、婚姻与继承。从我国的传统和目前的教学来看，我们主要是带有“总则”的德国模式。

但我国2020年《民法典》呈现出来的模式，是一种既不同于德国法模式，也不同于法国法模式的崭新模式，其特点是：（1）分为七编，即总则编、物权编、人格权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权编。（2）带有“总则编”，有公因式的存在。在这一点上，有点像德国法模式。（3）无“债法总则”，我国民法教学中长期坚持的“债法总则”的内容被规定在“合同编”中。“合同”与“侵权”各自独立成编，并且“侵权编”作为最后一编，规定在“婚姻家庭编”和“继承编”之后，被当作所有民事权利的保护手段来对待。这样，传统民法中的“债法”的统一内容就被另一种逻辑所替代。我们必须按照“先验”的“债法理论”在我国《民法典》中整合出“债的内容”。这种体例和模式的问题和优劣，只有时间和实践能够给我们答案。

---

[1] 中国历史上是否存在民法，学者之间存在争议。但是，我认为，我们现在讨论的民法至少在我国历史上是不存在的。因为，民法是以平等为基础的，而我国历史上民刑不分，而且身份占有重要的意义。

[2] ［美］爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，李强译，载邓正来主编：《市民社会与国家》，中央编译出版社2002年版，第34页。

[3] 邓正来：《市民社会与国家》，载《中国社会季刊》1993年5月第3期。

[4] ［美］爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，李强译，载邓正来主编：《市民社会与国家》，中央编译出版社2002年版，第33页。

[5] ［英］查尔斯·泰勒：《市民社会的模式》，冯青虎译，载邓正来主编：《市民社会与国家》，中央编译出版社2002年版，第3页。

[6] 这里所说的“三个阶段”，是以对概念使用和发展为主线的三个阶段，而不是按照自然发展的顺序来排列的。如果按照自然的发展顺序，第二阶段显然早于第一阶段。

[7] ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社2000年版，第15页。

[8] ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第15页。

[9] ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。

[10] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。

[11] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

[12] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。

[13] ［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第54页。

[14] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第9页。

[15] 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12页。

[16] 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第10—14页。

[17] ［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第127—128页。

[18] 宪法的属性究竟是不是公法？对此学者之间存在争议。它当然是基本法而凌驾于公法与私法之上，但是，如果用符合逻辑的“二分法”——公法与私法来划分，它更多地符合公法的特征：尽管它规定了公民的基本权利，但却并不直接调整“自然人”之间的关系。民法典用“自然人”，而宪法却用“公民”。这其实从某种程度上反映了其差别。

[19] 从我国的教学上看，民法与商法是两门不同的课程；教育部的主干教材中，商法也是独立的；中国目前是实行民法学会与商法学会并立的研究会设立机制。

[20] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版。在该书中，作者直接把大陆法系称为“民法法系”，是为证。

[21] ［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第116页。

[22] ［德］罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。

[23] 赵万一主编：《商法学》，法律出版社2001年版，第29页。

[24] ［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

[25] ［美］伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。

[26] ［美］伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406、424页。

[27] ［法］泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第4页。

[28] 覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

[29] ［法］泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第39页、第44页。

[30] ［法］泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第66页。

[31] ［美］伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。

[32] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第166页。

[33] 转引自［德］K.茨威格特：《比较法研究》，潘汉典译，贵州人民出版社1992年版，第152页。

[34] 黄金荣：《法的形式理性论》，载《比较法研究》2000年7月第3期。

[35] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第32页。

[36] 任何法律关系都是法律调整的结果，如果一种现实中的事实不能与法律制度中的抽象事实相联系，这种现实中的事实就不是法律所调整的问题，也就没有法律意义，而只能是非法律规范调整的对象。这是法典化的成文法所具有的基本特点，也是形式理性的特点。也正是这一点常常受到来自各个方面的攻击。——作者注

[37] ［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62—63页。

[38] 黄金荣：《法的形式理性论》，载《比较法研究》2000年7月第3期。

[39] 黄金荣：《法的形式理性论》，载《比较法研究》2000年7月第3期。

[40] ［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，夏登峻译，法律出版社2001年版，第101页。

[41] ［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，夏登峻译，法律出版社2001年版，第101页。

[42] 转引自覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。

[43] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第34页。

[44] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第224—225页。

[45] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第170页。

[46] ［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第165、170页。

[47] 参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第19页。

[48] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第5页。

[49] ［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第31页。

[50] ［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第29页。

[51] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第8页。

[52] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第27页。

[53] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第30页。

[54] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第33页。

[55] 转引自［德］K.茨威格特：《比较法研究》，潘汉典译，贵州人民出版社1992年版，第152页。

[56] 谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。

[57] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第42页。

[58] ［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第48—49页。

[59] 以上四点理由见王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[60] 以上理由参考了［日］穗积陈重：《法典论》，李求佚译，商务印书馆2014年版，第17—27页。