第一章 民事行为保全制度的概述
第一节 民事行为保全的内涵与外延
一、民事行为保全的内涵
“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有术语，最初由江伟教授和肖建国教授在《民事诉讼中的行为保全初探》一文中提出，随后在我国海事海商及知识产权领域得到广泛认可和应用。2012年《民事诉讼法》修改，在第一百条和第一百零一条中对行为保全进行了规定，其中第一百条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。第一百零一条第一款规定“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”除此之外，在知识产权领域，《专利法》、《商标法》以及《著作权法》都能找到有关行为保全制度的内容。民事行为保全的内涵系整个民事行为保全制度体系建构的基础，因此我国法学界对此早有讨论，目前尚存在以下不同见解。
（一）临时性救济制度
“对于债权人的给付请求、确认或形成请求案件，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全，即为行为保全。”[1]该书将行为保全制度纳入临时性救济制度的范围，认为我国目前的临时性救济包括：财产保全、先予执行、行为保全（如知识产权诉前禁令以及家庭暴力案件中的民事保护令）。所谓临时性救济，是指在本案诉讼提起之前，或者在本案诉讼确认的终局判决之前，因对方当事人的行为给权利或利益的实现造成紧急损害，如危及债权实现或造成重大危险等，当事人向法院申请请求为或不为一定行为的救济制度。[2]
（二）诉讼保障制度
“行为保全是指法院根据一方当事人的申请，责令另一方当事人为或不为一定行为。行为保全通常适用于侵权诉讼，目的在于防止被控侵权一方的行为进一步造成申请人的损失。行为保全与财产保全的区别在于，前者是针对被申请人的行为，是法院命令被申请人不得继续实施或者必须实施一定的行为；后者针对的是被申请人的财产，是将被申请人的财产查封、扣押、冻结等。”[3]该观点认为行为保全是一种民事诉讼保障制度，在体例安排上，应当将其与期间期日、先予执行、妨害民事诉讼的强制措施等内容予以并列。[4]
（三）民事诉讼强制措施
所谓行为保全，就是指“法院为保护一方当事人的合法权益、保证判决或裁决的执行、避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施”。[5]“行为保全是为了保证将来判决的执行，或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或者诉讼程序过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。”[6]
学界从不同角度对民事行为保全的内涵进行了界定，各种观点分别从特定角度对民事行为保全的性质和特点进行了概括。从上述观点中，我们可以梳理出界定民事行为保全的几个公因式：
第一，民事行为保全既具有独立性又具有一定附属性，是一种与审判程序、执行程序相并列的诉讼程序。[7]然而，临时性救济的界定难以覆盖民事行为保全的全部制度内容，不足以凸显行为保全的特点。诉讼保障制度和民事强制措施的界定更偏重于行为保全制度对民事审判和行为的附属性，对行为保全的独立价值和功能关注不够。基于民事行为保全在程序规范上包含了申请人申请、法院审查、裁定、救济以及执行的整个过程[8]，因此不应当仅将行为保全作为一种救济制度或者保障制度，而应当关注民事行为保全的程序性质、独立价值和全部的程序阶段及程序内容。
第二，民事行为保全的目的在于保障裁判执行或者防止造成难以弥补的损害。我国《民事诉讼法》第一百零三条明确了我国行为保全制度的目的在于避免出现“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的情形。
第三，民事行为保全的内容包括当事人申请、法院审查、法院作出裁判、保全执行、保全救济等。民事行为保全不仅是法院责令一方当事人作出或者不作某种行为的措施，而且应当作为一个系统的独立程序，由各个程序阶段组成。
二、民事行为保全与相似概念的界分
（一）行为保全与财产保全
财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全。诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的临时措施，以保证判决将来能够执行。诉前财产保全，是指在紧急情况下，如法院不立即采取保全措施，利害关系人的合法权利就会受到难以弥补的损害，因此法律允许利害关系人在起诉（或立案）前申请法院采取财产保全。[9]
财产保全与行为保全虽然都是民事保全制度，但是在制度功能和具体制度内容上均有较大差异。
首先，财产保全的主要功能是为了保证判决的执行，行为保全除保证判决执行的功能外，还具有防止损失扩大的功能。其次，财产保全的对象是物，包括争议标的或者当事人的财产，而行为保全的对象是行为，因此其保全对象更为抽象。再次，财产保全仅限于具有给付内容的给付之诉，而行为保全可以适用于给付之诉、确认之诉和形成之诉。最后，财产保全的执行措施针对物和财产，通常为查封、扣押、冻结，行为保全措施针对抽象的行为，因而会更加灵活。
（二）行为保全与先予执行
先予执行，是指人民法院在受理案件后作出终审判决前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为的一种制度。[10]先予执行制度对象既包括裁定对方给付财物也包含要求对方实施或者停止某种行为，因此在对象上与行为保全确有相似之处，从而导致实务中难以区分。有学者提出，应当对先予执行和行为保全的重叠部分进行整合。先予执行仅适用于追索赡养费、抚育费、抚养费、医疗费、抚恤金等与人身密切相关案件的财产执行部分，而对于为了减少损失而采取及时处置等行为的案件，即“需要立即停止侵害、排除妨碍的”案件和“需要立即制止某项行为的”案件，应当划入行为保全范围。[11]
（三）行为保全与证据保全
我国《民事诉讼法》规定了证据保全制度，2012年《民事诉讼法》修正后增加了诉前证据保全制度，至此证据保全和财产保全均包括了诉前和诉讼中的保全。证据保全是在证据可能灭失或者难以取得时，依当事人申请或者由法院依职权采取的一种对证据加以固定和保护的制度。证据保全与行为保全差异较大，因此在实务中不易混淆。首先，对象不同。证据保全的对象是诉讼证据，证据通常表现出静止状态。行为保全的对象是行为，而行为一般处于动态之中。其次，目的不同。证据保全是为了获得证据，行为保全的主要是为了保障将来裁判的执行。再次，范围不同。行为保全适用的范围主要包括含有行为内容的案件，而证据保全适合于所有类型案件，只要其具有证据保全的必要。[12]最后，方法不同。证据保全方法包括查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录。由于行为保全主要针对变动的行为，其保全方法更为灵活，包括作出特定行为或者不为特定行为。
（四）行为保全与诉前禁令
诉前禁令（interlocutory injunction）与永久禁令（permanent injunction）相对应，是指法院在诉讼提起之前，应权利人或利害关系人的请求，采取措施制止正在实施或即将实施的侵权行为，以保障权利人的合法权益的一种临时救济行为。[13]诉前禁令在我国也称诉前停止侵权行为，理论上属于行为保全范畴。[14]
（五）行为保全与民事诉讼强制措施
我国《民事诉讼法》专门规定了妨害民事诉讼的强制措施，作为民事诉讼保障制度的重要内容，民事强制措施的目的在于保障当事人和其他诉讼参与人能够行使诉讼权利、人民法院得以顺利进行审判和执行以及民事诉讼秩序得以维护。由于民事行为保全制度在某些民诉教材中亦被作为诉讼保障制度，因此难免会与民事强制措施产生一定混淆。为了区分两个制度的不同，有必要对此进行比较。
首先，民事诉讼强制措施的目的和民事行为保全不同，前者是为保障诉讼顺利进行，后者是为防止判决落空或者权利人的损失扩大。其次，民事诉讼强制措施的适用对象包括当事人及其他诉讼参与人，而民事行为保全的适用对象为当事人的行为。再次，民事诉讼强制措施只能在诉讼过程中适用，民事行为保全在起诉前或者诉讼中均可实施。最后，民事诉讼强制措施是人民法院行使审判权单方面作出的行为，民事行为保全通常是由当事人（利害关系人）申请后经法院审查作出裁定。