第2章 《组织 领导传销活动罪的立法沿革》：组织 领导传销活动罪的“前世”
组织、领导传销活动罪是《刑法修正案（七）》新增设的罪名。在该罪设立之前，司法实践中一般以非法经营罪对实施传销的行为人追究刑事责任，按照行为人实施传销行为中的不同情况也出现了分别依照诈骗罪、集资诈骗罪、销售伪劣产品罪等进行论处的情形。可以说，传销行为在独立成罪之前，“其处于一种居无定所的状态”[1]。因此，组织、领导传销活动罪的最后诞生实际上经历了一个蜿蜒曲折的过程，而对该罪的演变史进行全面梳理及深度考察，对于正确厘定该罪的性质乃至解决司法适用中的问题，无疑具有重要意义。
20世纪80年代，随着我国改革开放的启动、推进，以及随后市场经济的酝酿、初步建立，诸如直销（包括单层次传销和多层次传销）等一些新型的经营模式开始从国外导入，并随即发展、壮大。但直销的经营方式被一些人利用，演变成了非法传销和变相传销经营活动。由于当时处在市场经济建立初期，对于大量涌现的不规范经营行为缺乏相应的制度予以及时规制，从而使对非法传销和变相传销等活动的规制在一定时期内处于失调状态，导致此类传销行为越发泛滥，严重扰乱了正常的经济秩序，破坏了社会和谐稳定，成为人民群众十分关注的问题，具有严重的社会危害性。为此，从制度上规范并予以整治或惩治非法传销活动，便成为当时亟须解决的问题。
我国首先从行政上对非法传销行为进行了整治。1994年8月10日，国家工商行政管理局下发《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》（以下简称《通告》）。《通告》指出：某些不法分子利用多层次传销方式欺骗消费者、牟取暴利。他们有的鼓吹不劳而获，引诱参加者上当受骗；有的抬高商品价格，蓄意盘剥消费者；有的以推销优良产品为名，而行推销假冒伪劣商品之实；有的甚至偷税漏税、走私贩私，严重扰乱了我国的经济秩序。为了遏制这些违法行为的蔓延，保护消费者的合法权益，维护我国社会主义市场经济的健康发展，《通告》决定“坚决取缔擅自开展的多层次传销活动”，并对“多层次传销活动参加者的业务主要是介绍他人参加，且收入主要来自他所介绍的新成员缴纳的入会费或者经营者的利润主要来自参加人员的入会费的”以及“以缴纳高额入会费或以认购商品方式变相缴纳高额入会费作为加入条件的”等情形，予以取缔。根据《通告》精神，国家工商行政管理局于同年9月2日发布了《关于查处多层次传销中违法行为的通知》，就多层次传销中违法行为的查处问题做出了具体的安排。1995年9月22日，国务院办公厅发布《关于停止发展多层次传销企业的通知》，要求“各地工商行政管理机关和其他有关行政机关一律停止批准、登记注册以传销方式开展经营活动的企业及个体工商户”。为进一步规范传销活动，并加强对传销活动的监督管理，维护市场经济秩序，国家工商行政管理局于1997年1月10日颁布了《传销管理办法》（以下简称《办法》）。《办法》第2条明确了传销的含义以及传销的两种方式，即“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。单层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”。《办法》第15条、第17条分别规定“经批准的传销企业不得以缴付入会费、保证金或者认购一定数量的产品等作为参加传销的条件；不得向传销员收取培训费、手续费等各种名目的费用，不得强制传销员购买有关资料”及“传销企业不得强制安排传销员发展下线人数，或者根据发展下线的人数计算报酬”，违反上述规定的，“没收传销产品、销货款和非法所得，并依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定处以罚款”［第30条第（7）项］。
国务院于1998年4月18日下发了《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）。《通知》指出传销经营活动的三大危害：一是不法分子利用传销组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，影响我国的社会稳定；二是利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，破坏了正常的工作和教学秩序；三是利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害了消费者的利益，干扰了正常的经济秩序。为此，《通知》对传销经营活动作出了必须坚决予以取缔的规定，即“自本通知发布之日起，应一律立即停止传销经营活动。对未经批准登记擅自从事传销经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处”。《通知》同时规定，一经发现有下列行为之一的，各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门，要采取有力措施，坚决取缔，严肃处理：（1）将传销由公开转入地下的；（2）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；（3）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；（4）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费等行为的。《通知》还规定：“对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”另外，从《通知》关于“此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动”的规定来看，应当说传销自此在我国进入了全面禁止阶段。
为进一步表明国家禁止传销的态度，并明确直销与传销的内涵，国务院于2005年8月10日同时颁布了行政法规《直销管理条例》和《禁止传销条例》。根据《直销管理条例》第3条的规定，直销“是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”；根据《禁止传销条例》第2条的规定，传销“是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。同时《禁止传销条例》第7条规定，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。由此，我国行政法规把“拉人头”“缴纳入门费”及“团队计酬”三种情形确定为传销。
随着行政上对非法传销行为的整治，在国务院上述《通知》发布之后，对于具有严重社会危害性的传销或变相传销行为，司法机关等有关部门作出了“入罪”的安排和实践。其中，针对《通知》发布后传销和变相传销在全国蔓延并给人民群众财产造成重大损失、严重扰乱社会经济秩序的状况，国务院办公厅于2000年8月13日转发了工商局、公安部、人民银行三部门联合制定的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（以下简称《意见》）。《意见》要求各级工商行政管理、公安机关密切协作，“严厉打击传销和假借‘代理’、‘买卖’、‘消费联盟’、‘网络倍增’、‘加盟连锁’、‘动力营销’、‘滚动促销’等名义进行变相传销的非法经营活动”，《意见》列举了坚决予以取缔的六种传销或变相传销行为，并同时规定“对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条的有关规定处理”，即“（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（二）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（三）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（六）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的”。另外，公安部也发布了《关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》（公通字［2000］54号），要求各级公安机关“依法严厉打击以传销、变相传销形式进行非法经营、集资诈骗、非法吸收公众存款等违法犯罪活动”。
由于司法实践中对打击传销或者变相传销犯罪活动出现了依实施传销行为的不同情况分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪、虚报注册资本罪、走私罪、偷税罪（现改为逃税罪）、销售伪劣产品罪等追究行为人刑事责任的状况，这种入罪罪名各不相同而造成司法上的不统一，不仅损害了公平、公正的司法价值取向，而且严重影响了司法权威和公信力，并直接影响惩治传销犯罪的有效性，所以，最高人民法院于2001年4月18日在对广东省高级人民法院的请示所作出的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《批复》至少明确了如下几个问题：一是传销或者变相传销作为一种经营方式，其危害性首先体现在扰乱市场秩序，因而对于扰乱市场秩序且情节严重的传销或者变相传销活动，将其纳入《刑法》第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”评价，并以非法经营罪定罪处罚；二是从《批复》的表述来看，对实施传销或者变相传销活动的行为人，无论是组织者、领导者还是其他参加者，均以非法经营罪论处；三是传销或者变相传销型的非法经营罪与他罪竞合时的处理原则，即在实施传销或者变相传销行为中同时触犯其他罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚（而非数罪并罚）。