第5章 北京安居梦破灭，合同无效引事端——商品房预售合同无效的认定及其法律后果
肖金良[5]
案情回顾
刘先生一家是河北人，为了能让孩子在北京上学，接受更好的教育，一直积极打算在北京买房落户。但是，由于自己的积蓄不是特别充裕，刘先生只能在北京近郊寻找房源。经过半年多的辛苦看房、选房，刘先生终于找到了合适的一手房源，并于2009年与开发商签订了商品房买卖合同。该商品房买卖合同约定：刘先生购买某开发商开发的某小区两居室房屋一套，房屋价款为28.98万元，首付款8.98万元，贷款20万元。该房屋所在地块建设工程规划许可证号为××号，施工许可证号为×××号。该合同对双方其他权利义务也进行了约定。随后，刘先生向开发商支付了首付款并提交了贷款需要的所有证件。由于该房屋是期房，刘先生一家时常前往关注房屋建设的进度，期待着能够早日入住自己在北京的家。2010年年初，刘先生一家终于盼到了可以领取房屋钥匙的日子，刘先生很快将房屋进行了简单装修，如愿以偿住进了新家。此后，开发商告知刘先生，由于贷款政策发生变化，刘先生的贷款办不下来了，双方需要变更剩余房款的付款方式。与此同时，刘先生所关心的房屋所有权证也因为房屋开发建设手续不全而迟迟无法办理。经过几轮的协商，双方各执一词，未能对剩余房款的支付达成一致，这也使双方的矛盾逐渐升级，开发商于2017年年底强制对房屋更换了锁芯，并于2018年年初将刘先生诉至法院，要求确认双方所签订的商品房买卖合同无效，要求刘先生返还房屋，支付房屋占用期间的使用费，刘先生应诉。诉讼中，刘先生认为自己已经在该房屋居住近十年，且自己是依据双方合同合法居住房屋，因此坚持认为双方所签合同是有效的。法院在审理过程中依法向刘先生进行了释明，刘先生反复思量后，改变了想法，决定提出反诉，要求确认双方签订的商品房买卖合同无效，开发商返还已付购房款并支付利息，同时要求开发商承担缔约过失责任，赔偿其该房屋取得不能的损失73.79万元。
法院经合并审理本诉和反诉，查明涉案房屋所在小区工程为住宅楼危改工程，于1995年6月办理北京市建设工程开工审查表。1995年11月，某公司北京办事处作为建设单位办理了《建设工程规划许可证》，建设项目名称为住宅楼。1999年12月，北京市房山区计划委员会给某公司北京办事处危旧房改造项目的批复载明，该委同意某公司北京办事处对危旧房进行移址改造，新建住宅9500平方米，资金来源由某公司北京办事处自有资金解决。2000年4月，某公司北京办事处作为用地单位办理了《建设用地规划许可证》，用地项目名称为职工住宅楼。2007年9月，某公司办理了国有土地使用权证，地类（用途）为住宅，使用权类型为出让。涉案房屋建设工程至今未办理竣工验收手续，本案开发商销售房屋亦未办理销售许可手续。
诉讼中，双方均确认涉案房屋已由开发商接管。刘先生提出对涉案房屋的市场价值进行评估，但由于该房屋开发建设手续不完备，无法办理房屋所有权证，鉴定公司以无法进行评估为由将评估申请予以退回。某评估公司在另案中曾因法院委托于2016年对涉案房屋的周边相似房屋出具过评估结论，确定被评估对象于2016年11月29日的房地产市场价值为73.799万元，楼面房地产价格为9875元/平方米。
人民法院经审理认为，涉案房屋所在土地虽然办理了建设用地规划许可证、国有土地使用证手续，涉案建筑工程也办理了建设工程开工审批及建设工程规划许可证等手续，但没有办理竣工验收手续。从某公司北京办事处取得上述文件的时间顺序看，涉案工程系先开工后立项并补办相关手续，没有严格按照相关规定的程序办理。虽然涉案项目具备国有土地使用证，但《建设用地规划许可证》显示用地项目名称为职工住宅楼。开发商将危旧房改造项目的职工住宅楼向职工以外的人员销售，从目前证据看，并没有取得相应的预售许可。根据《城市房地产管理法》第四十五条的规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”开发商至今未取得商品房预售许可证，根据上述规定，开发商与刘先生签订的商品房买卖合同违反了法律的效力性强制性规定，应属无效。
《合同法》第五十八条（现已失效，相关规定见《民法典》第一百五十七条）规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方在诉讼中确认该房屋已由开发商接管，故现开发商要求刘先生返还涉案房屋的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。刘先生要求开发商退还已付购房款的请求，法院予以支持。由于系因开发商建设销售房屋手续的问题致合同被确认为无效，开发商应承担适当的缔约过失责任，故对于刘先生要求开发商赔偿损失的请求，以及开发商要求刘先生支付房屋占有使用费的请求，法院综合考虑双方过错责任、近年来房地产市场变动趋势及已付购房款占总房款的比例等因素酌情予以认定。据此，法院判决开发商与刘先生所签商品房买卖合同无效；开发商于判决生效之日起10日内向刘先生返还已付购房款8.98万元；开发商于判决生效之日起10日内赔偿刘先生经济损失30万元；驳回开发商的其他诉讼请求；驳回刘先生的其他反诉请求。
我国《民法典》实施后，《合同法》虽已失效，但综观《民法典》及相关司法解释的规定，新旧法律规定的基本精神是一脉相承的。
看过上述案例，大家可能会提出这样两个问题：第一，正如刘先生所认为的，其与开发商自愿签订商品房买卖合同，且自己已经在该房屋内居住了近十年，为何双方所签合同被确认为无效？第二，商品房买卖合同无效后，双方都提出了赔偿请求，他们的主张都成立吗？
法理分析
（一）商品房预售合同的效力认定
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售合同是一种特殊的买卖合同，标的物是建造中的房屋，只有从事房地产开发和经营的企业才能作为出卖人。由于预售的商品房存在诸多不确定因素和风险，因此国家对商品房预售行为给予了较强的干预，明确规定了商品房的预售条件，实行预售许可制度。签订预售合同后需要到相应行政主管部门进行登记备案，房屋的综合验收合格、确权、核发产权证等亦与行政行为密不可分。[6]
1.商品房预售的条件
《城市房地产管理法》第四十五条明确规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”更为直观的判断预售项目具备预售条件的方法就是我们俗称的“五证俱全”，所谓“五证”即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。一般来说，出卖人如果已获得了商品房预售许可证，就应该已取得了其他四证，因为商品房预售许可证的取得以其他四证的具备为前提。
2.商品房预售合同的效力
正确认定商品房预售合同的效力是法院审理商品房预售合同纠纷案件的首要问题。那么，商品房预售的条件与商品房预售合同的效力是什么关系？
《民法典》对民事法律行为的效力有原则性规定，商品房预售合同效力的认定要以效力性强制性规定为依据。同时，商品房预售合同作为一种具体的合同，效力认定有其特殊性。商品房预售合同效力需要考虑的特殊因素有：合同主体方面，预售方必须是经批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业；标的物方面，预售房屋应当具备预售条件，取得商品房预售许可证明；合同形式方面，商品房预售合同必须采取书面形式，实践中一般采用标准格式合同。
《城市房地产管理法》第四十五条规定的四个条件必须要同时具备，商品房预售合同才有效吗？实践中虽有不同观点，但普遍认为只要出卖人持有商品房预售许可证明，其与买受人签订的商品房预售合同即为有效。《城市房地产管理法》第四十五条属于管理性规定，而非效力性规定，不影响合同的效力。该规定的四个条件不是并列的，前三个条件是取得商品房预售许可证的前提，只要取得了商品房预售许可证，就应当具备了前三个条件。即使存在取得了商品房预售许可证却不具备其他三个条件的情况，也是开发商与行政主管部门间的行政法律关系，不能让购房人来承担本应由行政机关承担的审查义务。法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人是否具备预售资格只从形式上进行审查，而非实质审查，只要取得商品房预售许可证即应视为具备预售资格。[7]《商品房买卖合同解释》第二条对此作出了解释。本文案例就是因出卖人未取得商品房预售许可证明而导致双方所签订的预售合同无效。
此外，我国《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”那么，商品房预售合同未进行登记备案是否影响合同效力？答案是否定的。商品房预售合同登记是商品房预售管理的一部分，是不动产交易的一种公示手段，目的在于使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力，商品房预售合同登记与否不影响合同效力。对此，《商品房买卖合同解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
（二）商品房预售合同无效的法律后果及救济
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条是关于合同无效或者被撤销的法律后果的规定。对于商品房买卖合同而言，该条中的“损失”应为“缔约过失责任的赔偿范围”。[8]通常认为，缔约过失责任赔偿是对信赖利益损失的赔偿，其范围一般不应超过履行利益。商品房预售合同被确认无效后，信赖利益损失的具体赔偿范围不仅包括对方实际支出的履行费用等直接损失，还应包括基于对合同的信赖而丧失与第三人订立有效合同而可能获得的利益（即机会损失），该损失可以用房屋增值利益损失作为考量参考。
在我国，法律无特别规定的情形下，民事责任承担的原则均应适用过错责任原则。在上述案例中，开发商在销售房屋时有义务和责任使房屋达到行政许可的要求，其在与刘先生签订买卖合同后没有补办房屋的预售许可证，至法院审理过程中仍未能取得预售许可证，开发商无法使所售房屋合法化是导致双方合同无效的原因，故开发商应当承担合同无效的主要责任。刘先生作为购房人，签订合同时未能尽到审慎的注意义务，亦应对合同无效的后果承担一定的责任。合同无效后，开发商应当返还收取的购房款，并根据其过错程度赔偿刘先生基于信赖利益的损失。本案判决综合考虑双方过错责任、近年来房地产市场变动趋势、刘先生已付购房款占总房款的比例及占用使用房屋的情况等因素，酌情对刘先生的损失进行了认定。同时，我们也应当注意，如果买受人明知出卖人未取得国有土地使用权证，或是明知出卖人无合法开发、建设、销售房屋的资格，而仍与出卖人签订商品房预售合同，则买受人就应当自行承担合同无效的民事责任。
知识拓展
《商品房买卖合同解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
商品房预售合同的效力认定是商品房预售合同纠纷案件审理的首要问题，而对于《商品房买卖合同解释》第二条规定的理解与适用则对商品房预售合同效力的认定至关重要。下面就该条理解与适用中出现的一些问题做进一步讨论。
（一）商品房预售合同签订后，规划许可证被行政主管部门撤销，商品房预售合同效力是否受到影响？
根据《商品房买卖合同解释》第二条的规定，只要签订预售合同时具备商品房预售许可证，预售合同即为有效。法院审理该类案件时只审查是否具备商品房预售许可证，无须考虑其他方面。正如前文所述，在具备了商品房预售许可证的情况下，《城市房地产管理法》第四十五条规定的房屋预售的前三个条件是否具备，是开发商与行政主管部门之间的问题，即使规划许可证等其他前置证件不具备或者被行政主管部门撤销，只要出卖人具备商品房预售许可证，此前出卖人与买受人签订的预售合同就仍然有效。
（二）商品房预售合同签订后，预售许可证明被撤销，商品房预售合同效力是否受到影响？
《商品房买卖合同解释》第二条只规定在签订预售合同时需取得商品房预售许可证明，合同即为有效，如果事后商品房预售许可证被撤销，系基于房地产开发企业违反了行政管理法规所致，也是行政管理机关履行行政管理职责的需要，并不必然导致商品房预售合同无效。因为颁发商品房预售许可证明是一种行政管理行为，目的在于解决商品房预售市场的资格准入问题。商品房预售合同签订后，商品房预售许可证被撤销，致使出卖人丧失预售资格，影响的只是出卖人的履约能力。如后续合同履行过程中出现问题，导致合同无法继续履行或无法办理权属证书，买受人可要求出卖人承担违约责任，但不应据此认定商品房预售合同无效。[9]
（三）出卖人签订商品房预售合同时，其持有的预售许可证明已过有效期，该预售合同是否有效？
商品房预售许可证已过有效期和没有取得商品房预售许可证销售房屋的行为在性质上存在本质区别，出卖人取得预售许可证即具有预售资格，过期并不能否认出卖人从形式上具备了预售商品房的条件。《商品房买卖合同解释》第二条规定的目的在于通过对出卖人是否取得商品房预售许可证明进行形式审查，以确认该商品房的预售行为是否符合《城市房地产管理法》第四十五条以及《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条所规定的房地产开发企业预售商品房的条件，符合预售条件的出卖人签订的商品房买卖合同应为有效。[10]
（四）合同效力的补正
根据《商品房买卖合同解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明时与买受人订立的商品房预售合同，应属无效。但也有除外情形，即如果出卖人在起诉前对没有预售许可证的行为进行了补正，则仍然可以认定合同有效。为了维护商品房交易的安全和稳定，《商品房买卖合同解释》将出卖人取得商品房预售许可证的时间宽限至起诉前，即使签订合同时没有预售许可证，但只要起诉前取得了预售许可证，则双方所签预售合同不当然无效。这也是考虑到我国房地产开发市场阶段性管理机制不健全、市场交易行为不规范的结果。
还有一种情形，即签订商品房预售合同时，出卖人未取得预售许可证明，但在合同履行过程中，房屋已经建成，合同能够继续履行，商品房预售合同已经转化为商品房现售合同。在这种情况下，不能再依据判断商品房预售合同效力的标准来评判该合同的效力，而是应当根据现有情况综合考量认定合同的效力。
普法提示
民以食为天，家以居为先。房屋问题一直是中国家庭的头等大事，近年来，房屋买卖交易活跃，交易主体因市场需求或房地产调控政策引发的房价波动产生合同履行争议，导致商品房买卖合同纠纷案件收案数量逐年增加，一些新类型、新情况案件不断涌现，但无论何种类型的案件，法官在审理案件过程中均首先要解决合同效力的问题。法官只有在确定合同有效或者无效之后，才能进一步确定案件的审理思路和走向。可以说，认定合同的效力是审理好合同类案件的前提，亦是决定案件脉络的关键。由此可见，无论作为房屋出卖人，还是房屋买受人，掌握合同效力的相关知识和注意事项，对维护自身利益以及避免未知风险都是至关重要的。
下面分别对商品房的出卖人和买受人提出具体建议：
首先，对于买受人来说，购房作为头等大事儿，一定要做到“四多”，即多比、多看、多问、多审。“多比”，就是要多比较，以多个符合自己要求的项目为目标，进行比较抉择，最终选择与自己的诉求最贴合的一个项目，而且要考察开发商的实力，尽量选择实力雄厚的开发商所售楼盘。“多看”，意思是要多走访，不能仅停留在设计图、宣传广告或者沙盘上，而是要亲自到项目现场实地查看，了解项目建设情况、进度和周边环境。“多问”，即多方询问，不仅要向售楼人员详细询问项目各种开发建设手续的办理情况、项目及其周边规划情况以及施工情况等问题，还要向可能了解项目情况的其他人员打听了解。“多审”，即要认真审查项目是否“五证俱全”（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证），谨防未来因项目建设开发手续问题而存在合同无效、不动产权证办理困难等隐患。同时，还要多审查商品房预售合同的文本内容，以防因自身疏忽未看合同内容而悔不当初。总之，买受人在购房前有必要做好自己的知识储备，加强对房地产相关法律知识的学习和了解；在购房时一定要持对自己负责的态度，谨慎行为。只有这样，才能让自己远离瑕疵房源，避免官司缠身。
其次，对于出卖人而言，亦应当保有对自己、对他人负责的态度，合法进行项目开发、建设，严格遵守国家房地产开发相关法律法规从事房地产销售活动，以防因项目开发建设手续问题引发纠纷，造成巨大经济损失。
最后，也要提醒大众，攒钱买房不容易，别再因纠纷动了气，如果出现不得不面对纠纷的情况，也要抱有平常心，积极应对，尽量将损失降低到最小。