第4章 《商品房买卖纠纷》：说好的重点小学不见了，开发商虚假宣传要担责——对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的理解
陈自喜[1]
案情回顾
（一）说好的“学区房”却无法入学，业主诉开发商虚假宣传
26岁的孙芸[2]与28岁的李庆是一对在大都市打拼的小夫妻。2012年2月，因为孙芸怀孕，两人开始计划在工作的城市买房。因为宝宝很快将要出生，小两口主要关注一些周边有幼儿园、小学等附属教育设施的小区。一到周末，两人就奔波在各大楼盘的销售现场。
“琼府花园小区，您孩子的正确选择。小区配套幼儿园、小学是清大附属幼儿园、小学，12年金牌教育让您的孩子一路领先……”玉都房地产开发有限公司（以下简称玉都房地产公司）所开发的琼府花园小区的售楼宣传广告和在电视台《今日房产》播出的看房专题片让孙芸和李庆的眼睛一亮。两人比较了一下，这个正在开发的楼盘离孙芸的工作单位只有六七公里远，附近有地铁站也便于李庆上下班。最重要的是，宣传广告所说的清大附属幼儿园、小学是该市的市级重点幼儿园、小学，这是多少家长挤破脑袋都想让孩子去的好学校。两人琢磨来琢磨去，对琼府花园小区上了心思。
“孙姐、李哥，您俩放心吧。我们都在电视台上承诺了咱们小区的附属幼儿园、小学就是清大的，没问题。这还有假？赶紧买吧。”销售人员的热情推荐和再三承诺，让小两口下定了决心。2012年7月下旬，琼府花园小区楼盘正式开盘，孙芸和李庆当天在销售现场选好房子，签署了《商品房预售合同》，交纳了房屋首付款80万元，并办理了按揭贷款。
2014年5月，玉都房地产公司按约定向孙芸、李庆交付了位于琼府花园的房屋。2014年10月，孙芸、李庆和他们的宝宝安安一家三口住进了装饰一新的家。2015年10月，孙芸、李庆发现小区旁边的幼儿园、小学已经修建完成，然而门口的牌子写的却是东方小学、东方小学附属幼儿园，而不是他们盼望已久的清大小学及附属幼儿园。两人傻了眼，在区教委的相关网站上查询后，确定了琼府花园小区楼盘的配套学校确实是东方小学及附属幼儿园。感觉受骗的他们和同小区其他业主一起和开发商玉都房地产公司进行交涉，但未有结果。
2015年12月，孙芸和李庆一纸诉状将玉都房地产公司诉至法院。两人认为玉都房地产公司虚假宣传，他们所购买的琼府花园小区的配套教育机构并不是被告在广告中宣传的“清大附属幼儿园、小学”，而是东方小学及附属幼儿园，被告的虚假广告宣传行为误导了部分消费者，致使原告与被告签订了商品房预售合同，要求被告依法承担相应的赔偿责任，支付违约金10万元。
（二）要约邀请还是要约，业主开发商各执己见
庭审过程中，原告孙芸、李庆提交了琼府花园小区售楼宣传广告、在电视台投放的看房专题片等宣传资料，用以证明被告玉都房地产公司承诺琼府花园配套教育机构是清大附属幼儿园、小学，宣传内容明确具体，属于要约。原告认为原告接受被告的要约，双方签订了商品房预售合同，被告就应该履行约定，现在琼府花园小区的附属教育机构不是被告承诺的清大附属幼儿园、小学，被告违约，应该支付违约金10万元。
被告玉都房地产公司对原告的诉讼请求不予认可。被告认为教育设施的配套不属于被告开发商品房规划范围内的设施，故该广告宣传不能构成要约，被告不存在违约行为。另外，双方签署的商品房预售合同补充协议已明确排除了广告、宣传资料等作为合同内容。综上，被告玉都房地产公司认为原告的诉讼请求及依据的事实、理由不能成立，要求法院驳回两原告的诉讼请求。
一审法院经审理认为，原、被告双方签订的《商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，双方均应按照合同规定行使权利、履行义务。被告针对涉案小区发布的售楼宣传广告和宣传资料中关于附属教育机构为清大附属幼儿园、小学的内容具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该说明和承诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任；被告在楼书[3]及商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述系免除其自身责任而排除对方主要权利的格式条款，应为无效。鉴于合同中对被告的该项违约责任未作明确约定，且考虑到原告在购房前也应自行向相关教育管理机关核实涉案小区的教育配套问题，而在签约时教育部门的答复意见为涉案小区并未进行教育资源配置，故法院综合上述情况，酌定被告玉都房地产公司支付原告孙芸、李庆违约金1万元。被告玉都房地产公司对一审判决不服，提起上诉，二审法院最终以相同依据维持了一审判决。
本案中，被告玉都房地产公司关于琼府花园小区房屋教育配套资源方面的宣传是构成要约还是要约邀请？如果构成要约，被告在楼书及商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述是否有效？这是该案审理的争议焦点。
法理分析
（一）要约与要约邀请的区别
《民法典》第四百七十二条及《合同法》第十四条均规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”[4]
比较而言，要约和要约邀请主要有三大区别：
1.意思表示目的不同。要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的，而要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。
2.意思表示内容不同。要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受要约约束的意思。
3.针对对象不同。要约大多数是针对特定的相对人的，故往往采用对话或信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人，故往往通过电视、报刊等媒介手段发布。
一般而言，商业广告通过电视、报刊等媒介手段向不特定的对象进行发布，广告发布者希望对方主动向自己发出要约提出订立合同的意思表示，符合要约邀请的构成要件。所以，一般的商业广告只要内容不具体、明确，应为要约邀请。
（二）商品房销售广告和宣传资料是要约还是要约邀请？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
本案中，被告将涉案小区的配套教育机构作为楼盘营销的要点进行宣传，并在看房专题电视广告及楼书宣传中明确出现了“琼府花园小区的配套幼儿园、小学是清大附属幼儿园、小学”表述，该表述的内容构成被告对涉案小区对口学校的具体确定的说明和允诺，并且对原告购买涉案房屋并签订商品房预售合同的决策具有重大影响，被告的宣传内容应当视为要约。
（三）被告在楼书及商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述是否有效？
《合同法》第三十九条第一款（现已失效，相关规定见《民法典》第四百九十六条）规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。
同时，《合同法》第四十条（现已失效，相关规定见《民法典》第四百九十七条）还规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
本案中，被告玉都房地产公司在楼书及商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述，属于被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款属于格式条款。被告玉都房地产公司在该条款中直接排除广告宣传的内容，系免除自身责任而排除对方主要权利的条款，应为无效。
综上，被告玉都房地产公司针对涉案小区所发布的商品房销售广告和宣传资料中有关教育机构的说明允诺具体确定，构成要约；该要约内容虽然没有被载入原、被告双方签订的商品房预售合同中，亦应当视为合同内容。被告在楼书及商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同附件或组成部分的陈述系免除自身责任而排除对方主要权利的格式条款，应为无效；被告玉都房地产公司没有按约定提供涉案小区配套教育机构，构成违约，应承担违约责任。
知识拓展
（一）如何正确理解商品房销售广告的“除外规定”？
根据《民法典》第四百七十三条、《商品房买卖合同解释》第三条相关规定，商业广告及商品房的销售广告和宣传资料一般都为要约邀请。但当商品房的销售广告和宣传资料同时符合下列条件时，其性质将变为要约，出卖人违反的，将承担违约责任：（1）出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；（2）该说明和允诺具体确定；（3）该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
以上“三要件”作为《商品房买卖合同解释》第三条的“特别规定”，突破了商业广告被定性为要约邀请的一般原则，很大程度上约束了开发商楼盘广告宣传的任性，加大了对消费者的保护力度，是值得肯定的。然而，实践中“三要件”认定标准主观性较大、缺乏统一的标准；笔者通过对现有的裁判文书进行分析，总结出实践中法官对“三要件”的认定标准，主要如下：
（1）商品房开发“规划范围内”通常作狭义理解，即“规划范围内”也就是《建设规划许可证》批准的项目用地范围（“规划红线”或“用地红线”）。一般情况下，构成要约广告的认定对象不包括“规划红线”外的标识，只能在法定的“规划范围内”进行认定。如果商品房广告对“规划范围”未作标注，或者开发商为了获得宣传效果，故意模糊“红线”划定的范围，引发商品房买卖合同纠纷，应推定广告说明和承诺在商品房开发“规划范围内”。如果广告说明和承诺对客户非常重要，又比较具体明确，足以使购房者产生购房意愿，甚至对该商品房的价格都产生重大的影响，应“视为要约”。例如本案，涉案小区配套的教育机构引进本不属于开发商“规划红线”内的内容，但被告玉都房地产公司为了获得宣传效果，故意模糊了其红线范围，以“重点学区房”为噱头吸引消费者的目光，使得原告产生购房意愿，应视为要约。
（2）说明和允诺的“具体确定”的判断主体应以普通购房者为限，可进行实质性量化和界定。普通的消费者可以根据一般生活常识或者交易知识对房屋的硬件、软件进行确定，明确具体的位置、质量、面积、具体配套服务、生态环境等内容，同时这种“具体确定”是符合法规和规范性文件要求、不变和最终的。例如，该案中被告玉都房地产公司对小区配套教育机构的承诺为清大附属幼儿园、小学，明确具体，不会让人有任何歧义。
（3）对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”偏重于主观判断，同时也从个性化购房人的实际需求出发，在具体案件中根据案由的特殊性，具体问题具体分析。一般而言，对房屋地址、价格、基本设计、小区环境、公共设施建设等内容的说明和允诺都是法官在审理过程中主要考虑的因素，根据公平公正原则，在举证责任分担上对买受人进行适当的倾斜，减轻购房人的举证负担，加重开发商的举证负担。
在这里需要特别指出的是，鉴于“三要件”的认定标准主观性较大，可操作性需进一步提高，司法实践中最高人民法院通过案例指导、业务培训及专业法官会议努力统一裁判标准，但因标准认定对法官的自由裁判依赖性较强，同案不同判现象仍较为普遍。例如，关于附属教育机构设施是否属于商品房开发“规划范围内”，不同地区已公开的裁判文书判决结果就不相同，亟待统一标准。
（二）商品房虚假销售广告宣传应承担的法律责任
如上所述，我们知道一般情况下商品房销售广告只属于要约邀请或要约引诱，意在使潜在的购房者提出要约，不具有法律约束力。只有当商品房销售广告中含有虚假内容，使广告受众受到此广告引诱而与开发商进入缔约合同阶段或成功订立合同，损害消费者利益时，才会产生法律责任。因开发商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，购房人因虚假销售广告受欺诈而陷入错误认识，并作出不真实的意思表示，是可撤销的民事行为。有可能未订立合同，但购房者有利益损失，并能提供证据证明的，开发商需依据《民法典》第五百条规定承担缔约过失责任。
该条规定，当事人在订立合同过程中有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。举个例子，北京法院曾审理过这样一个案例：2002年曹先生到新康小区看房，见到宣传材料上写着“海淀区西三旗北路”。后曹先生到售楼处签订了认购书，并支付了1万元预付款。几天后，曹先生得知新康小区不在海淀区，而是属于昌平区回龙观镇，于是要求退款。双方协商不成，曹先生诉至法院，要求开发商双倍返还预付款2万元。法院认为，商品房实行预售许可证制度，开发商取得的预售许可证载明售楼位置为昌平区回龙观镇，但其却在售楼广告中将位置标明为“海淀区西三旗”，使承购人对房屋坐落区域产生歧义，误导曹先生与其签订房屋认购书，违反了《民法通则》（现已失效）等相关法律规定，构成欺诈。遂判决被告退还曹先生购房定金1万元。
如果商品房销售广告满足“三要件”，则属于要约，应视为合同内容，在没有阻却商品房广告宣传的效力的合法事由时，房地产开发商就其虚假广告宣传对购房人承担违约责任。根据我国《消费者权益保护法》，如果构成欺诈需要承担退一赔三的民事责任，但商品房销售是否适用此规定，理论上争议较大，司法案例中也很少采用，现实中维权成功概率不大。
普法提示
国外商界有句名言，“想推销商品而不做广告，犹如在黑夜里向情人递送秋波”。可见广告宣传在销售中的重要作用。商品房销售更是如此，有人做过统计，95%的商品房是通过广告宣传的渠道售出的。可是，在商品房销售中，因广告及宣传资料引起的纠纷时常发生，占房地产投诉案件的50%左右。
目前，我国现有法律法规对商品房销售广告导致的纠纷如何适用法律法规虽作出了较为明确、具体的规定，但从具体的司法实践操作来看，这些规定仍存在一些尚待进一步明确与弥补的模糊性表述及漏洞，从而导致一方面给开发商在销售商品房时做出虚假、夸大的广告宣传仍留下了可乘之机，损害了消费者利益；另一方面给房地产市场中的弱势群体——购房人带来了更多潜在的诉讼风险。为此，我们建议购房者：
（1）理性看待商品房买卖过程中的销售广告和宣传资料。首先，要认识到一般的销售广告和宣传资料都是开发商针对楼盘作出的要约邀请，而非要约，不具有法律效力。其次，要初步判断该销售广告和宣传资料的内容是否属于商品房规划范围内、具体明确而对自己订立合同和房屋价格具有重要影响，能否视为要约，作为合同的一部分。最后，如果初步判断销售广告和宣传资料的内容构成要约，在签订合同时就要要求开发商把广告宣传的承诺写入合同约定条款。
（2）先行收集与查证关于所购房屋的信息，明确商品房“规划红线”范围。购房者在买房之前要保持理性的态度，若确定购买，可以到规划部门、房管部门以及建设部门做资料查询，一般小区的消息在房管部门和建设部门都有相应的公示。关于承诺的配套设施，最好先向当地规划部门咨询核实，并要求将期待的规划设施写进合同。
（3）签订合同时一定要注意合同中的违约条款和免责条款。购房者购买“精装房”“学区房”或者对小区的配套设施有要求时，最好在合同中明确“精装房”的装修标准、所用材质、价格、质量标准、售后服务，明确“学区房”能保证买房一定能让孩子就读特定学校，以及违约后的赔偿等内容。如果协议中有“最终交付以政府规划或最终确定的示意图为准”等类似的字眼，购房者在签订的时候需谨慎。因为一旦签订，将来可能面临即使开发商存在不实宣传、虚假宣传或者欺诈宣传的情况，购房者维权仍存在潜在障碍的风险。