二

据弗里德曼观察，19世纪美国的婚姻家庭制度承袭了英格兰的普通法婚姻，同时受到基督教的影响。但与天主教将婚姻当作圣事相反，清教徒将婚姻视为上帝普遍恩典临照下的世俗事务，无须教会和政府授权，只须当事人合意即可成立。该时期普通法婚姻为法院所认可，离婚在文本与实践的夹缝中潜滋暗长，成为立法、司法时常遭遇的实践。

所谓“普通法婚姻”，也称秘密婚、非正式婚姻，婚姻关系依男女双方协议而缔结，只要一男一女彼此承诺永结同心，婚姻即告成立，无需任何见证人、任何宗教或世俗的仪式。双方权利义务等同于其他任何根据法定要件结合的夫妻，他们的孩子完全是合法子女。从法律性质而言，普通法婚姻实际是一种依双方意思表示而签订的非要式民事契约，当然该契约极为特殊，当事人仅在缔结方面意思自治，具体权利义务、履行期限和解除方式等均由法律强制规定。普通法婚姻之所以在美国长期存续，作者指出了三个层面的原因。其一，19世纪美国若干州神职人员严重短缺，无法满足人们通过教会举行婚礼的需求。其二，婚礼耗资巨大，对于生活在当时的平民来说是不堪承受的负担，无仪式或仪式简单的结婚方式遂成为习惯法。其三，司法实践显示，普通法婚姻具有积极的社会功能。普通法婚姻是解决财产权尤其继承权纠纷的有效机制。美国是世界上第一个中产阶级国家，大量普通人身后遗有资产（农场、土地、房子等），产生了若干继承纠纷。有效的婚姻关系是夫妻及其子女合法继承彼此遗产的逻辑起点，于是认定婚姻效力成为继承诉讼法官的首要职责。法官通常以推定婚姻有效的方式，保护孤儿寡母的继承利益。同时，普通法婚姻是保护妇女体面声誉的重要机制，也保护其子女免于“私生子”的污名。

普通法婚姻似乎蕴含了“个人选择”的因子。它将婚姻作为一种特殊契约的观念，触及某些关于选择的实质内容：婚姻依赖于一对男女个体的合意选择和决定，家庭、国家、教会均是局外旁观者。在自由选择的层面，普通法婚姻不经意间契合了上帝对人类婚姻的理想预设：婚姻的基础是爱，而不是任何其他。

另外，离婚法与个人选择的勾连经历了一番艰辛的争战，制度文本和生活实践步调不一，陷入四重悖论之境。第一，世俗民事法与其深受宗教律法影响之悖。美国对英格兰婚姻法做了倾向自由化的发展，婚姻的性质乃民事契约，书本法许可公民依法定程序离婚，但离婚法仍受到新教的强烈左右。该时期各州离婚的法律途径有二：经由立法机构审批或向法院起诉。立法者和司法者大多对离婚案件进行实质审查，事实上大部分离婚申请被驳回。第二，男女形式平等与实质不平等之悖。纸面上男女拥有同等的离婚权利，但实践中女性提出离婚受到更多限制和歧视。如因一方背叛而离婚的情形，妻子只要有通奸行为，丈夫即可提出并获准离婚；妻子若以同类理由申请离婚，则必须举证丈夫有“严重的”通奸罪（乱伦、重婚、强奸或鸡奸等）。第三，表面的法定离婚理由与背后的真实原因之悖。19世纪各州均有一份关于离婚的“过错列表”，相当于法定离婚理由，通常包括通奸和遗弃，有的州还列入虐待、酗酒、犯重罪或宗教禁欲等理由。决意分手的夫妻为了快速摆脱婚姻，呈堂理由往往选择最易获准离婚的“过错”项目，这却未必是分离的真实原因。大量“串通”离婚发生，法律屡禁不止。第四，书本法抑制离婚与活法绕道促成离婚之悖。文本层面，因保守势力抵制任何使离婚宽松化的改革企图，“法律的时空被冻结了”注7，整个世纪各州离婚法仅略有修补，无甚实质变动；实践层面，离婚需求激增，离婚率持续攀升，大量平民加入了离婚队伍。这些离婚的实现途径，一面有赖于“合谋”串通，另一面得利于部分州为迁徙离婚敞开的方便之门。鉴于宪法要求各州相互“信任”的规定，对允许“轻松”离婚的州所做的有效判决，其他州应予认可。一些州趁机做起“离婚工厂”生意，罗列长串宽松的离婚“理由”，准许有短暂居留权的人申请离婚，从而吸引了大批他州居民前来办理有偿闪速离婚。这些州与过客们互惠互利，前者大发横财，后者如愿摆脱了空壳婚姻。这种官方法与活法双重制度各行其道的局面，一直持续到20世纪。

上述悖论的背后，存在两种对待离婚的观念和社会势力的交锋。保守的社会精英和宗教领袖坚持认为，婚姻应当是终身结合，允许轻松离婚是社会窳败的征兆。自由派则主张，离婚是一种现实需求，允许离婚可避免更大的败坏（如通奸、同居）发生。弗里德曼显然倾向于后者观点。在他看来，离婚需求上升的根源在于婚姻理念的变化。传统婚姻遵循基督教设定的模式：丈夫是家庭的带领者，负责爱、供应和保护妻子儿女；妻子的角色是丈夫的帮助者，主要职责乃相夫教子，尊重和顺服丈夫。这样的婚姻对夫妻职能角色分工明确，双方对婚姻的期待尤其是精神层面要求很少，故罕有离婚者。但现代复杂化社会中婚姻的职能负担发生变更，人们对婚姻的预设和期望日趋繁复，增加了若干情感和心理需求：丈夫不再满足于给他“补袜子”的贤妻良母，妻子也不再满足于挣钱养家的“赚面包者”，男女均开始追求一种地位平等、能分享彼此精神生活的伴侣型婚姻。离婚透露了人们对婚姻既往期望的落空和对新期望、新法律身份的渴求。在弗里德曼看来，从某种意义上说，离婚非但不是对婚姻的威胁，反而是对婚姻高度珍视的标志，因为离婚的主要法律功能不是结束婚姻，而是为再婚打开门户。这两种势力的较量，实质是两种法律文化的抗衡：重视家庭、义务和道德声誉，讲求私人生活节制的传统法律文化，以及注重自我、权利和个人自由，强调私人生活选择的现代法律文化。

可见，19世纪美国的婚姻家庭制度不仅表面出现了裂痕，而且向着新的方向裂变：婚姻（尤其离婚）日益摆脱传统捆绑，开始成为个人选择的事务。但该时期的选择呈现出不完全性：普通法婚姻仅仅显示了结婚自由选择的一面，而婚姻的解除则不是任由个人决定，须受国家法律的严格限制，由此导致离婚的双重制度和多重悖论之境。这种选择的不完全性表明，美国的表现型现代法律文化尚处黎明。