1.1.1 “国家的孩子”——以“儿童最大利益”和“国家亲权”原则为视角

与成年人司法相比，以行为人为中心的司法能动性是未成年人司法的鲜明特色。体现在未成年人司法保护工作中，就是呼吁国家主动介入传统家庭自治领域，对未成年人特别是困境未成年人提供必要的帮助，将他们从“失灵”“危害”的生活环境中解救出来。这就是“国家亲权”，也称“政府监护”，是少年司法得以产生的理念基础。“国家亲权”的法理依据在于：首先，未成年人是国家最宝贵的资源，是国家的希望、民族的未来，保护未成年人就是捍卫国家利益。其次，未成年人群体需要国家的托底扶持或者辅助。一方面，儿童自身的幼弱性决定了其对成年人社会和国家的依赖性；另一方面，儿童自身或者其家庭不能解决来自成年人社会的侵害，必须由国家力量来进行兜底保护。

“国家的孩子”有三重含义：一是“国家的孩子”能够集中体现“儿童利益最大化”“未成年人特殊优先保护”和“最有利于未成年人”等未成年人保护的关键理念和核心原则；二是“国家的孩子”是“国家亲权”原则的通俗化表述，反映出国家对未成年人的保护具有法定性、兜底性和至上性等特点，包括未成年人检察工作在内的一切国家层面的未成年人保护工作均是以“国家亲权”作为法理基础的；三是“国家的孩子”的表述在某种程度上有利于引导社会准确认识家庭监护和国家监护的关系。长期以来，不少家长认为“孩子是自家的孩子”，如何对待孩子是“家务事”。而“国家的孩子”的表述能够帮助社会消除这一误区，明确孩子不仅是“自家的”，更是“国家的”，如果父母监护不当，国家可以依法干预。

联合国前秘书长科菲·安南曾在《世界儿童状况》一文中饱含深情地说：“人类最神圣的信念是关于儿童的信念，人类最大的义务是对儿童权利的尊重和对儿童福利的保护。”

对于儿童权利的尊重和儿童福利的保护已经成为社会共识。然而，以2014年为例，平均每天曝光1.38起儿童被侵害案件，与我国保护儿童的传统和国家形象严重不符。那么，问题的症结究竟在哪里？国外有怎样的经验值得我们学习？检察机关又应当有怎样的作为？

1.1.1.1 问题的提出：拿什么来拯救我们的孩子

事实上，南京“饿死女童”案绝非个案，几乎是在十年前的同一天，成都“李某案”发生，案情竟与南京案惊人的相似。仅在贵州毕节，我们就看见：2012年，教师性侵学生案；2012年，6名儿童垃圾桶取暖死亡案；2013年，学生上学途中被轧案；2014年，4名留守儿童自杀案；2014年，某校校长性侵6女童案……案件令人触目惊心，悲剧不时上演。那么，法律特别是关涉儿童权利保护的法律，作为“最后的防线”，存在哪些问题呢？

（1）没有独立的少年司法制度

2013年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了专章在刑事程序方面对未成年人进行特殊保护，被誉为里程碑式的进步，然而，由于缺乏独立或相对独立的少年司法，我们对儿童权益的保护仍显得力不从心。

①少年司法的理念落后

纵观国际，少年司法大致经历了从“以刑代教”到“教刑并重”，再到“以教代刑”的发展历程。目前我国“教育为主，惩罚为辅”的原则，实质上还处于“教刑并重”的发展阶段，反映出我国较为落后的儿童保护理念。

②少年司法的程序法具有依附性

尽管设有专章，但总体而言我国少年司法的程序性保障仍依附于成年人司法程序。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十六条规定，专章程序若无规定，则适用刑事诉讼法其他章节的规定，如此将可能导致诸如审判公开（至少是公开宣判）与未成年人隐私保护的冲突等问题。

③缺乏独立的少年刑法或少年法

在19世纪末20世纪初的少年法院运动中，建立独立的少年法是目标之一，我国也曾参与其中。但时至今日，我国仍未建立相对独立的少年法，这成为少年司法保护的最大阻碍之一，导致我们不得不“用成年人的药去医儿童的病”，产生对罪错未成年人“医治”时出现“小儿酌减”的恶果，同时也延伸出少年检察和少年法院无法建立独立机构等问题，从而无法实现儿童保护专业化。

（2）没有严格的少年保护措施

面对我国未成年人犯罪低龄化、暴力化、团伙化等特点，以及犯罪涉网、涉性、涉毒等现象，我国的相关法律显得捉襟见肘。

对于因不满刑事责任年龄而不处罚、不符合条件而不起诉、免于刑事处罚等涉罪未成年人缺乏“以教代刑”“寓教于审”“寓助于审”等中间保护处遇手段，往往陷入“不教而宽”（或者“一放了之”）和“一罚了之”两个极端，要么走不出“养猪困局”，要么陷入“标签效应”或“染缸效应”。

没有实现对儿童的“平等保护”和“双向保护”。例如，附条件不起诉制度难以对农村留守儿童和城市流动儿童等群体实现“同城保护”和平等处遇。再如，对于被性侵男童，无法实现与女童相当的平等保护。被罪犯侵害的未成年人，容易被忽视、被边缘化，难以实现修复性司法理念要求的“双向保护”。

（3）没有健全的保护体系

①检察机关内部没有形成合力

由于机构人员不独立、考核评价机制不科学、相关人员不重视等原因，检察机关内部部门自身以及部门之间没有形成合力，部门之间的配合没有实现常态化、制度化。

②司法机关之间没有衔接形成司法合力

检察机关与公安、法院、司法部门的衔接配合有待进一步加强。检察机关没有完全充分利用其“上接公安、下承法院、全程参与、法律监督”的地位和优势，没有发挥出中枢和纽带作用甚至核心作用，从而未实现“司法保护一条龙”。

③儿童保护的社会支持体系尚未完全构建

司法机关的力量有限，仅靠单打独斗无法实现对未成年人的全面有效保护。“没有保障，就没有惩罚”，社会支持体系的构建，有利于整合社会资源，对司法机关的保护转介和未成年人的回归以及再社会化具有不可替代的作用。

1.1.1.2 比较分析：“国家的孩子”

“他山之石，可以攻玉”，我们简要梳理一下儿童保护的域外做法。

（1）先进的保护理念

①“儿童最大利益原则”

“儿童最大利益原则”的权威表述见诸联合国《儿童权利公约》，意为“在涉及儿童的一切事项时，均要以儿童利益作为优先考虑”。《儿童权利公约》是世界上签字国最多的国际公约（仅美国和索马里没有加入），已成为儿童权利保护的宪章。

②“国家亲权原则”

“国家亲权原则”一共有三层含义：第一，国家是孩子最终的监护人，国家亲权高于父母亲权；第二，当监护人不履行或不适当履行监护权时，国家可以进行监督，必要时可以剥夺监护人的监护权并代为履行；第三，上述行为均要以儿童最大利益为优先考量。“国家亲权原则”在世界范围内早已深入人心，成为儿童保护的“金科玉律”。

（2）独立的少年司法制度

从世界范围来看，少年司法大致有三种模式：以德、法为代表的“蓝色模式”，以美、日为代表“绿色模式”，以及以北欧国家为代表的“红色模式”，但无论哪种模式，均以独立的少年司法制度为前提。

少年司法的独立表现在：①实体法的独立，如美国的《少年法院法》、日本的《少年法》等；②程序法的独立，往往通过单行或附属于少年法得以实现；③独立的少年司法机构和专门专业的司法人员。

（3）全面的少年司法保护措施

一般而言，发达国家会将儿童分为被侵害儿童和非行儿童两大类。非行儿童又可细分为虞犯少年、不良行为少年、严重不良行为少年和涉罪少年四种，并对不同情况的未成年人采取了不同的保护处遇手段。如日本的少年逆送制度、美国的少年社区服务制度、瑞典的儿童观护制度等，均很好地体现了对儿童的分门别类保护处遇手段。又如，美国通过《梅根法案》，建立了性侵儿童罪犯严格前科报告制度，有性侵儿童前科的罪犯甚至必须将明显的标志贴在自己住所的窗户上；在韩国，性侵害儿童罪犯可能会被执行化学阉割。

1.1.1.3 解决思路：检察机关“五大工作机制”和“三大制度体系”的构建

检察机关作为宪法赋权的法律监督机关，作为司法机关，作为参与社会综合治理和管理创新的重要力量，应当在实践探索和充分借鉴国内外先进经验的基础上，以执法办案为核心，立足本位，大胆探索，开创出有中国检察特色的未成年人保护之路。具体而言，检察机关可以通过“五大工作机制”和“三大制度体系”的构建，在未成年人保护事业中有作为、能作为、善作为。

（1）加大对侵害儿童权益犯罪的打击力度，实现对侵害儿童犯罪“零容忍”

对儿童权益的犯罪主要有两类：一类是性侵、伤害、绑架、虐待、遗弃、拐卖等直接侵害儿童权益的犯罪；另一类是拒不履行监护管理职责的渎职类犯罪和侵吞、挪用儿童救济救助款物的贪腐类犯罪，具有侵害的间接性。

无论针对上述何罪，检察机关均应以儿童利益最大化和特殊、优先保护为出发点，加大打击力度，从快、从严办理，从重处罚。设立儿童权益保护的“高压线”，斩断伸向儿童的黑手。

（2）加大对被侵害儿童的救助力度，将对儿童的伤害降到最低

通过司法救助、刑事附带民事赔偿、民政救济等手段解决被侵害儿童及家庭的权利保障问题。通过心理疏导、家长培训等措施，解决被侵害儿童的心理和教育问题。通过隐私保护、就学保障等机制实现被侵害儿童“零负担”融入社会。

（3）尽最大限度挽救涉罪犯错的未成年人，促进其回归和再社会化

通过“教育、感化、挽救”方针的落实，通过“少捕、慎诉、少监禁”原则的细化，通过社会调查制度、逮捕羁押必要性审查制度、强制辩护制度、合适成年人到场制度、亲情会见制度、附条件不起诉制度、快速办理制度、帮教观护制度、犯罪记录封存、强制家庭教育指导等制度的建立与落实，尽最大可能挽救涉罪未成年人，帮助其回归和再社会化。

（4）通过履行法律监督职责，加大对未成年人保护的法律监督

以“侦查监督”和“审判监督”之诉讼监督为主线，涵盖其他非刑法方面的法律监督。通过立案监督、个案监督、类案监督等形式，充分运用民事、行政、公益诉讼法律监督职能，采用纠正违法、检察建议以及积极建言献策等方式实现监督的针对性、适时性和有效性。

（5）加强犯罪预防和宣传教育，营造良好的未成年人社会保护氛围

“上医治未病”，预防和宣传工作是一项防患于未然的工作。检察机关应当坚守预防和宣传的阵地，在此工作中扎实有为，久久为功。

（6）建立检察机关内部联动配合机制，形成内部保护合力

检察机关的各项职能应当得到有效整合，形成专业化合力，建立起内部联动机制，将职务犯罪等间接侵害儿童权益的犯罪也纳入监督视野。

（7）建立司法机关和政府部门等的外部联动机制，形成外部保护合力

检察机关不仅要加强与法院、公安、司法的配合，也应与政府部门、妇联、共青团等衔接配合，形成外部保护合力。

（8）积极构建保护社会支持体系

社会支持体系的构建至关重要，甚至是衡量儿童保护整体水平的核心。检察机关应当致力于社会支持体系的构建，真正形成保护儿童的社会合力。

在江苏第一起也是全国第一起剥夺父母监护权的案件发生后，《人民日报》发表评论员文章，题目正是《因为你是国家的孩子》。正如宋庆龄先生说过的那样：“一切为了孩子，为了一切孩子，为了孩子的一切。”“儿童最大利益原则”和“国家亲权原则”绝不是口号，应当被落实到有关儿童事务的点滴中。检察机关不仅是捍卫法律的监督者和国家公诉人，更应当是儿童权利保护的“国家监护人”。