1.2.1 少年司法的容错思维

我国已经初步形成了以《中华人民共和国宪法》为基础，以《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》为核心，以相关法律、行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规为配套和补充的未成年人法律框架。实践证明，未成年人保护相关法律法规的制定和实施，在增强全社会未成年人保护意识、保护未成年人合法权益、促进未成年人健康成长等方面发挥了积极而又重要的作用。与此同时，在全面推进依法治国的新进程中，这一法律体系也日益暴露出一些与经济和社会发展不相适应、无法完全满足现实需要的问题，工作中出现了一些无法可依、于法无据、难以执行的现象。这主要表现为部分法律之间不够协调和统一，一些重要原则、制度和规定不健全甚至缺失，许多规定可操作性不强三个方面。

这些问题极大地限制了少年法治作用的发挥，亟须按照“最有利于未成年人原则”进行解决。而在少年法治和少年司法的发展过程中，“容错思维”显得尤为关键。一方面，“容错思维”是指对未成年人罪错的包容，体现出成年人社会对未成年人“长大成人”的耐心；另一方面，“容错思维”是指对于少年法治在发展过程中的包容，鼓励大胆实践创新，包容探索过程中所犯的错误。

2013年底，一则名为《重庆女童摔童》的新闻一经发布，立即引爆了舆论。新闻标题中两个“童”字显得格外刺眼，引起人们对于儿童恶性伤害儿童问题的思考。实际上，这样的事件并非个案。儿童“犯罪”低龄化、暴力化成为“新常态”，挑战着少年司法的理念和系统建构。问题产生的根源之一，在于人们面对未成年人“犯罪”时往往存在成年人司法的思维惯性。“容错思维”是面对少年司法棘手问题的新主张，经过必要的修正后，可望成为改变现状的有益探索。

1.2.1.1 新常态：认清少年司法面临的严峻挑战

未成年人“犯罪”的暴力化、低龄化已然成为少年司法问题的新常态。人们在感叹现今儿童的聪明、早慧的同时，也不断感受到儿童“早熟”带来的困扰，甚至惊叹儿童超乎年龄和想象的言行。未成年人犯罪时常超过了令人瞠目结舌的程度，已成为国际社会必须共同面对的难题。

未成年人“犯罪”的这一新特点不断挑战人们对于“未成年人”这一概念的认识和对“犯罪”这一概念的理解。曾在清末修法中将刑事责任年龄设定为16周岁，在遭到各省反对后，被迫将之改为丁年（12周岁）的沈家本老先生，不知在面对“重庆女童摔童案”时当作何感想？类似日本“少年A”犯罪这样即便冷血杀手看了也会寒毛倒竖的案件，不断冲击着人们对于犯罪负责任年龄的界定。

面对这一新常态，对未成年人的罪与罚显得苍白无力，刑罚目的主义和刑罚报应主义在这里无奈地扭作一团。刑罚目的主义在面对“少年A”时，只得仰天长叹；刑罚报应主义在面对“玛丽的救赎”时，则会在庆幸之余，不得不反思“终身监禁”这一明显有违《儿童权利公约》基本准则的酷刑对儿童的伤害。

1.2.1.2 新理念：走出成年人司法的思维桎梏

怎样对没有达到刑事责任年龄从而不承担刑事责任的未成年人进行处遇，是一份带有终局意义的考题。遗憾的是，我们总是带着成年人的思维去回答那些只有保留着童真和人性光辉才能作解的命题，最终我们抓耳挠腮半天却只能给出错误的答案，这就是我们成年人司法惯性思维的真实写照。

成年人司法关注的是具体的行为，少年司法关注的是行为人。成年人司法往往是就事论事，首先看行为是否符合犯罪的构成要件，即是否具有构成要件该当性；再看是否有法益侵害，或违法阻却事由，即行为是否具有违法性；最后看主体是否适格，是否有罪过和期待可能性，即是否具有有责性。少年司法则既不首先看主客观是否统一，亦不看是否有责，而是首先关注行为人即未成年人本身，关注非行少年的成长经历、犯罪原因、主观恶性、认悔罪态度和再社会化可能性。

成年人司法强调特殊预防和一般预防的结合，少年司法关注涉罪未成年人的回归和再社会化。犯罪学中的社会控制论认为，人都是天生的罪犯，因此要通过刑罚手段实现对罪犯的特殊预防和整个社会的一般预防。正如春秋时管仲所言：“幼育无成范，囹圄虽实，杀戮虽繁，奸不胜矣。”少年司法绝不以惩罚为目的，而以教育为根本手段，以促进未成年人的回归和再社会化为目标。

成年人司法关注的是罪与非罪，少年司法强调的是“错”与“改”。与德、日相较，我国刑法在入罪方面门槛较高，在罪与非罚之间只得设置类似行政拘留、收容教养这样的行政处遇措施予以填充。但少年司法在经历漠视到重视的转折后，仍然缺乏这样的缓冲。在这种特殊情景下，若仍按照成年人罪与非罪的思维，则容易走严厉打击和轻易纵容这两个极端。

事实上，从当代少年司法的儿童观来看，“只有犯了错的孩子，没有犯罪的孩子”。因此，诸如侯东亮、姚建龙在内的许多少年司法领域的学者均将涉罪未成年人称为“罪错少年。”这或许是成年人司法和少年司法的根本区别之一。

1.2.1.3 新主张：树立容错思维刻不容缓

如上述所分析的，成年人司法与少年司法的种种区别也正是造成目前司法断层、在面对因责任年龄不够而不承担刑责的未成年人时显得手足无措的原因。那么我们是否需要采用降低刑事责任年龄或增加保安处分措施这样的手段来弥补我国刑法与德、日刑法的不同，从而实现人们所期望的打击非行儿童的所谓的“正义”呢？答案当然是否定的。这种因噎废食的举动，毫无疑问是历史的倒退，仍然是成年人司法观念的影子，既与联合国《儿童权利公约》确立的儿童保护原则背道而驰，又与现代社会普适的儿童中心主义的价值观格格不入。

那么，接下来的问题就是我们要用怎样的思维或理念去说服大众和我们自己对于儿童暴行免受刑罚处置的质疑以及保护边界的疑问。

如果我们已经认同少年的非行是犯“错”而非犯“罪”，那么容错思维无疑给我们思考和解决上述问题进行了有益的提示。

1.2.1.4 容错思维：闪烁着智慧的光芒

从字面意思来看，容错思维是一种用容错率理念来思考问题的思维。所谓容错率，是指某一系统能够包容错误，或者在某一部分出现问题或错误后，仍然能够继续正常运转的概率。一个比较典型的例子是“二维码”。相对于传统的“条形码”，“二维码”的进步之处就在于其有极高的容错率。简单地说，传统的“条形码”是按照竖条的宽窄和距离编出了“1、2、3、4、5、6、7”的代码，通过扫描条码就可以得出相应的数值信息。“二维码”则是通过二维方式，存储了无数个“1、2、3、4、5、6、7”的代码。当“条形码”的某部分受损时，机器就无法读出完整的数值，但“二维码”即便只有一部分存在，仍能完整读出数据。可见，容错率越高，部分错误对整体的影响就越小，也可以看出高容错率具有相当明显的进步意义。

容错思维这一区别于机会成本经济学概念的新理念，一旦被用来审视少年司法问题，一个全新的世界就会呈现。我们就会从对与错、罪与非罪的桎梏中解放出来，从错杀和错放的两难境地中抽身出来，以一个更高的高度和更广阔的视野来看待少年司法的种种现象。

1.2.1.5 容错思维：少年司法的气度

在SAT2（美国高考）中运用了容错思维，即便你没有全部答对，也可以拿满分。比如，数学考试总共有70道题，你只要做对其中的60道题，你就可以得满分。这样可以极大地调动学生的积极性。同样在美国，在著名的辛普森案中，司法机关按照规则和程序得出了连法盲和辛普森自己都不相信的结论。尽管个案的结论荒谬，却维护了“毒树之果”的程序正义。包容了一个错误，却维护了更大系统的有序运转，这就是容错思维。

容错思维在少年司法领域体现着司法的气度，同时也是在放弃吹毛求疵的执念后退一步海阔天空的智慧。因为这种容错思维，附条件不起诉制度不会因为个别未成年人的逃脱惩罚而废除；因为这种容错思维，羁押必要性审查不会因为少数人被错放而停止；因为这种容错思维，社会调查制度不会因为少数人造假而放弃；因为这种容错思维，前科消灭制度不会因为少数人再犯罪而废弃……

1.2.1.6 容错思维：少年司法的温度

容错思维既包含了对司法行为的容错，也包含了对未成年人行为的容错。国外某些地方有容错思维，有人虽曾犯下一些过错，但并不影响他们成为有作为的人。而我国传统社会常常以“君子”自诩，以道德完人的标准来检视每一个人。在我们容不得“沙子”的同时，也意味着我们很难淘到“真金”。

少年司法享有着“慈爱法律”的荣光，是有温度的法律。我们面对涉罪的儿童，恰如面对我们自己的孩子。我们会把自己的孩子杀死，或者永远关起来，和那些真正的罪犯一起关起来吗？

1.2.1.7 新举措：构筑容错思维的现实机制

容错体现了包容的精神，但包容不代表放纵。“溺子如杀子”，放纵意味着更大的伤害。从司法实践来看，少年司法很容易坠入“养猪怪圈”，即面对罪错少年时一放了之，“等养大养肥了再杀”。这就要求我们对容错思维进行必要的修正或丰富。

1.2.1.8 不容有失：早期福利干预机制的构建

我们不相信有天生的罪犯，正如我们不相信有天生的法官那样。一切邪恶或善良的念头均来源于成长的环境。如“破窗理论”描述的那样，罪恶的滋生总会有蛛丝马迹。我们在给广大未成年人营造良好的环境的同时，也要通过建立儿童罪错苗头的早期福利干预机制来将其恶念消灭于萌芽状态。

正如在“少年A”的案例中看到的那样，司法机关和社会在犯了“罪”的“少年A”那里投入了大量的成本甚至情感，但“少年A”还是让所有人失望了，因为这一切的努力都是在事后的，充其量算是补救。但亡羊补牢，有时“悔之未晚”，有时则“悔之晚矣”。因此，我们必须调动政府、司法、公益组织、社会工作者以及全社会的力量，构建起完备的早期福利干预机制。

1.2.1.9 不容有缺：罪错少年的仪式化处遇

“重庆女童摔童案”的后续报道显示，司法机关因女童未满14周岁而未予立案，女童随即被家人带往异地，从此消失于公众视野中。而当律师和警察（甚至专家）面对摄像机时，纷纷表示：“这只是一个民事案件，剩下的只是民事赔偿。”这真的只是一个民事案件吗？因为行为人没有刑事责任能力就不是刑事案件了吗？那么是不是所有的精神病人杀人案，可以不经过审理和司法程序就认为是民事案件而不立案呢？案件事实查清楚了吗？男童究竟是怎么摔下楼的？如果是女童干的，就这样让她带着扭曲的心理离开吗？如果不是，难道不该还她清白吗？

事实上，面对上述问题，我们几乎看不到国家和社会作为的身影。司法机关没有代表法律和正义去正式地告诉女童（11周岁）：她如果这样做，她是错的。尽管她的父母可能会告诉她，甚至告诉她无数次，但效果可能不及在庄严的环境中，由司法人员告诉她一次。我们需要圆桌审判，我们需要不戴刑具和不穿黄马甲这样的去符号化努力，也需要为他们营造符合他们身心特点的宽松的环境。但不是在正告他（她）做错了的时候，而是在教育他（她）对生命和规则应当敬畏的时候。

1.2.1.10 不容有废：罪错少年的个性化跟进与追踪

客观地说，“重庆女童摔童案”在隐私保护方面是做得极好的，甚至超过了玛丽案。因为我们没有发现女童的父母把女童的信息出卖给小报记者，甚至不知道女童的真实姓名。但同时，遗憾的是，我们同样没有看到司法机关对女童的个性化帮教跟进与追踪。

法理上有一条原则“举轻以明重”。既然14周岁以上的涉罪未成年人在相对不起诉、附条件不起诉甚至不予批捕后都能享受诸如心理抚慰与测评、社会化帮教等“待遇”，为何一个11周岁的小女孩（比14周岁未成年人犯罪更难以让人接受），却可以悄无声息地消失于司法庇佑的视野中，而人们都还觉得心安理得呢？

1.2.1.11 尾声：有容乃大，少年司法需要容错智慧

容错不是面对暴行的谄媚与羸弱，不是对潮流的取悦与顺从，而是饱含着“自由的思想”和“独立的精神”，是面对灾难的含而不露、引而不发，是少年司法的情怀与智慧。为什么我的眼里总含着泪水？是因为我的眼里容得下“沙子”，更因为对这份事业爱得深沉。