1.1.3 “最有利于未成年人原则”是最高准则

世界上绝大多数的监护人都能够妥善履行监护职责，但客观上存在着一部分监护人因“主观不愿、客观不能、方法不当”等因素，造成不能正确履行监护职责，甚至出现监护侵害现象。何种情况下国家应当进行兜底和保障，从而让国家亲权的作用凸显？国家亲权主义认为，国家是未成年人最高和最后的监护人，得以父母般的角色依“未成年人最大利益原则”行事。从现实角度出发，这种国家责任的凸显是对未成年人进行最大限度保护的客观要求。

然而，兼具浓郁福利与行政色彩的国家亲权的行使必须具有谦抑性和边界性。早在1815年第一例适用“儿童最大利益原则”的Commonwealth v.Addicks案中就明确指出，稳定并且连贯的生活环境对未成年人最大利益来说至为重要，特别是对于原本生活在一起的未成年人来说，保持共同生活成长是儿童最大利益标准的一个组成部分。国家监护，无论如何都是一种生硬的手段，永远无法取代有血有肉的父母。

无论是父母还是国家，都有可能将自己的利益伪装成未成年人的最大利益，从而造成一种假象，并产生未成年人利益论证的虚伪化。南京虐童案折射出的是家庭监护和国家亲权间的龃龉，而最终处理的答案仍然要回归到“最有利于未成年人”这一根本原则上来。

针对南京虐童案，检方用1800余字详细解释了不批准逮捕李某琴的四点理由。笔者看来，四点理由未免太多，不批捕李某琴只需要一个理由就够了——儿童利益优先。

“儿童利益优先”，见诸《儿童权利公约》和《儿童权益保护最低准则》（又称《北京规则》），是世界各国公认的保护未成年人的金科玉律。“儿童利益优先”，是指保护儿童的事务优先于其他事务，当儿童利益保护的价值与其他事务价值发生冲突时，其他事务要让位于儿童利益保护。

“儿童利益优先”之关键词有二，其一是“儿童利益”。所谓“儿童利益”是指儿童生存发展的权利、受保护的权利、参与社会事务的权利和非歧视（又称“受尊重”）的权利。关键词之二是“优先”。所谓“优先”是指优先于成年人利益、社会利益、经济利益。

我们看到在南京虐童案中，针对检方的不批准逮捕决定，出现了许多不同的声音。这些不同声音代表着不同的价值判断甚至是不同的利益保护选择，“不批捕就是对暴行的纵容”，这代表了人们对于个案正义的价值选择；“若道歉有用，要法律做甚”，这代表了人们对于法律权威的信仰和维护；“这么引起轰动的案子，法律判决下来是有警示效应的”，这代表了人们希望法律考虑社会影响和公众的感受……上述无论何种声音，代表的无论是对个案公正的渴望，还是对法律权威的捍卫；无论是个案的特殊预防，还是案件带来的示范效应所彰显的一般预防；无论是朴素的良心，还是普遍的公众感受性焦虑，都无一例外地陷入了成年人中心主义的泥沼，缺乏儿童保护的视野，没有儿童利益优先和儿童权利至上的现代儿童观。

我们常常被自己的爱憎和喜怒“绑架”。轰动一时的“成都女司机被打”事件就是这样。我们看了女司机被男子逼停遭到暴打，我们就“一边倒”地谴责男司机，痛斥暴行。当男司机的行车记录仪揭示了事件的起因后，“剧情”出现了“反转”，有70%以上的网友倒向男司机，认为女司机该被打。人们一窝蜂地斥责暴行，然后又奔向另一边，一边倒地支持甚至赞美暴行，完全被自己的爱憎和喜怒控制，带着偏见注视着这个世界。

就像“女司机被打事件”中，开车追逐竞驶的男子似乎忘了自己车上的哇哇大哭的孩子那样，我们在痛斥南京虐童案中的母亲时，忘了背后同样哇哇哭着找妈妈的孩子。或许，“打人事件”的男司机有最巧妙的辩解：“正是我的孩子处于危险中，哇哇大哭，我才那么愤怒，我做的一切都是为了保护我的孩子。”这可能是最容易赚取廉价支持的辩解，也是最有迷惑性的辩解。在南京虐童案中，这样的戏码再次上演，人们高举着惩罚凶手、保护受虐儿童的旗帜要求对李某琴予以严办。倘若就像很多暴怒者期望的那样，李某琴被捕，甚至被处以极刑了，那么，孩子怎么办？我们常常埋着头不停地忙碌着，却忘了我们出发的初衷和最后的归宿。

既然我们所做的“一切都是为了孩子，为了孩子的一切”，那么我们就该思考，怎样做才是对孩子最有利的。换句话说，怎样做才能实现儿童利益最大化和儿童利益优先。遗憾的是，我们常常被偏见蒙蔽了双眼。2003年，成都女童李某案似乎仍历历在目：警方将屡教不改的女吸毒犯送往戒毒所强戒，这不是正当的执法行为吗？女毒贩告诉办案警察，家中有孩子需要照顾，但办案警察没有理会。在押送过程中，女毒贩经过家附近以及进看守所时，都用头撞门，哀求要给亲戚打电话照顾孩子，但办案人员还是没有理会。因为这不是毒贩惯用的逃避打击的伎俩吗？！后来女毒贩再三苦求，办案人员终于拨通了女童所在辖区派出所的电话。你看，办案人员不是已经尽职了吗？辖区派出所接电话的是一个实习生，他距离女童只有200米之遥，但他没舍得亲自去查看一下。最后，女童被活活饿死，被发现时（十几天后）身体已经腐烂。事后，所有的人都不认为自己有责任，就像雪崩时，每一片雪花都认为自己是无辜的那样。

有人会说，南京虐童案中的儿童不会像李某那样无人照料，社会这么关注，李某会得到很好的照料。如果简单地认为照料就是好的物质条件，答案无疑是肯定的。但问题在于，亲情和母爱是可以被取代的吗？恐怕连孩子的生母都无法说自己可以没有伤害地让孩子接受自己，何况是陌生人，或是所谓的专业机构、福利机构？

我们对待孩子的态度，是我们这个社会文明程度的标志。我国从古代长期延续而来的儿童观，归纳起来就两个字——恤幼。古时在这种观念下，对孩子的保护是成年人世界的恩惠，孩子是家长的附属，甚至是私有财产，必要时可以买卖，甚至“易子而食”，充饥果腹。从现代文明来看，孩子自从出生（甚至是胎儿）时便是具有独立人格的平等的人。我们不可以将其作为我们实现所谓正义的阶梯和工具。我们能做的就是把我们已经取得的经验尽可能地传授给他们，保护他们不受伤害，健康地成长，尊重他们的个性和选择，在他们“迷路”的时候指给他们我们认为对的方向。除此之外，我们不能再做更多了。

由港星刘德华主演的电影《失孤》引起了人们的关注。人们感动于刘德华饰演的父亲的执着与坚持，也引发了对儿童走失话题的讨论。与电影类似的悲剧发生在1979年的美国，一名叫做艾坦的小男孩走失了，后来另外两名分别叫做亚当和安珀的小男孩也走失了。这三个孩子最终都没有被找回来。然而在他们的父亲的努力下，美国建立了世界上最先进的失踪儿童找回系统——安珀警戒。在孩子失踪10分钟后，孩子的照片、嫌犯的照片等信息就会通过网络、电台等多种媒体向公众全面发布。在这一系统的作用下，美国失踪儿童被成功找回的比例已达到90%以上。

我们怎样对待孩子，我们就将拥有怎样的未来。人们或许还记得安珀的父亲在促成国会通过找回失踪儿童法案时简短而有力的话：“我们伟大的美国，可以成功地将航天飞机送入太空，又成功地让其返回地球，却连一个丢失的孩子都无法找回。”

在南京虐童案中，检方在面对种种压力的情况下，守住了儿童利益优先的底线，做出了最有利于未成年人保护的选择，值得赞赏。然而，我们关注更多的在于不批捕之后，对未成年人的保护处遇如何跟进，对涉事者的行为如何监督，对类似事件应当建立怎样的预防和处置机制，社会公众应当树立怎样的儿童保护观念。

在对李某琴是否批捕的听证会上，19名代表中有12名代表建议不予逮捕，但仍有7名代表未明确表态。难道这7名代表不明白其他12名代表所说的“出于对孩子今后身心健康的考虑”的理由吗？我想，恐怕不尽然。7名代表犹豫的态度，恰恰反映出社会公众对于国家监护疲软和缺失的担忧。根据姚建龙教授的表述，国家监护（又称“国家亲权”），主要有三层含义：①国家亲权是国家保护未成年人的终极关怀；②国家亲权高于父母亲权；③国家在父母怠于行使或不当行使亲权时，由国家代为（或者有权利和责任代为）行使亲权。国家亲权理论是一个国家的经济和文明发展到一定程度的产物，是自信和力量的表现。我国近年来也在积极推动和践行国家亲权理念，通过剥夺不当监护权，实现国家层面对未成年人的保护。然而，我国相关制度的建设还很不理想，配套的机构、人员等软硬件设施还十分脆弱。这使得我们在保护儿童权利和面对被伤害尤其是被虐待儿童时显得底气不足，最终只能委曲求全，折中采取现有条件下最有利于儿童的权宜之法。

在本案中，对于李某琴不批捕决定，检方的理由有四个，但保护儿童的理由何止四个？但不管千个万个，归结起来只有一个——儿童利益优先。但就我国现状而言，要想真正实现儿童利益的优先和最大化，让社会树立起儿童保护和优先的普遍认同，让国家底气十足地承担起国家亲权责任，恐怕还有很长的路要走。