三、权利行使与敲诈勒索

敲诈勒索罪是当前被普遍使用的罪名，很多维权行为常以此罪追究刑事责任。比如，某企业员工李某因为索要30万元的离职补偿款，就被控敲诈勒索，公安机关将该员工刑事羁押长达8个月之久，后人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对李某不起诉，此事曾引起舆论强烈关注[6]。索要离职补偿也会构成敲诈勒索罪吗？

在我国刑法中，敲诈勒索罪采取了简单罪状的表达方式，刑法没有详细阐述敲诈勒索罪的构成要件。因此，敲诈勒索罪在司法实践中经常被滥用。

刑法理论普遍认为，成立敲诈勒索罪必须同时具备客观和主观两个方面的要素。在客观上，行为人必须要采取恐吓行为让他人陷入恐惧，交付财物；在主观上，行为人要出于非法占有的目的，主张自己并不存在的权利，也就是拿走不属于自己的东西。

如果行为人有正当的权利基础，那就不可能具备非法占有的目的。这就涉及敲诈勒索罪中一个重要的出罪事由：权利行使。只要行为人有主张权利的正当基础，那么他的行权行为，无论如何也不构成敲诈勒索。我拿我自己的东西，何罪之有呢？当然，如果行权手段不合理，比如以非法拘禁、故意伤害等方式去行使权利，手段行为可能构成其他犯罪，但无论如何不构成敲诈勒索罪。

然而，问题在于：何谓正当的权利基础？这其实就涉及法律与道德的关系。

权利包括法定权利和道德权利。对于利益受损的行为人，他有权利向侵权人去主张赔偿，这种请求权如果为法律所认可，那么它就是一种法定权利，如果这种权利并不能合法有效地请求国家的强制执行，那它就是一种道德权利。法定权利与道德权利有交叉的部分，如果一种道德权利获得法律的认可，那它既是道德权利，也是法律权利。如果一种法定权利缺乏道德的支持，那它就是纯粹的法定权利，比如在历史上某些时代，奴隶主殴打奴隶的权利，领主对初夜权的主张。[7]然而，在法理上，任何缺乏道德基础的法定权利都是一种虚假的权利。因此，如果把道德权利比作一个池塘，那么法定权利就是池中之池。

在敲诈勒索罪中，如果利益受损的行为人有法定的权利去主张赔偿，这自然不构成犯罪。当前，这种法定权利一般都有道德上的支持。复杂的是，如果利益受损的行为人仅有道德权利，而无法定权利去主张赔偿，这是否构成敲诈勒索罪，则存在重大争议。

具体而言，这又可以被细分为两类。

1.超过法律规定行使权利。

比如，甲女曾遭名人张三强吻猥亵，后甲要求张三向其赔偿100万，否则就要让此事路人皆知（猥亵索赔案）。甲作为被侵权人当然有权要求张三赔偿，但是赔偿100万似乎超过了法律限度。

2.缺乏法律规定行使权利。

比如，张三发现妻子与他人通奸，非常生气，要求对方赔偿自己家庭关系维护费5万元，否则就要痛殴对方，他人无奈，遂赔款了事。在通奸索赔案这类案件中，妻子通奸，丈夫并无法定的权利向第三者主张赔偿。

有些司法人员认为，只有法律规定的权利才是权利。因此，索赔必须严格根据法律规定来确定数额，只要超出法律规定的一分一毫，那就可能涉嫌犯罪。然而，权利的行使是一种私人自治的行为，法律没有必要多加干涉。如果正当权利仅限于法定权利的话，大量行使权利的行为都会被犯罪化，司法也不可避免地会走向机械和僵化。

首先，在逻辑上，如果不考虑道德权利，仅仅将利益受损等同于对法定权利的侵犯，那么必然会导致下面这样的循环论证。

问：如果拥有一种法律所保护的权利才可以提出合理的请求权，那么哪些权利是法律应该保护的呢？

答：法律选择去保护的权利。

问：法律为什么选择去保护这些权利？

答：因为这些权利对社会非常重要。

问：这些权利对社会为什么重要？

答：因为这是法律规定要保护的权利。

上述的问答形成了一种封闭的循环。如果不将利益受损视为对道德权利的侵犯，我们无法跳出这个闭路循环。道德权利是一种先于并独立于国家法律而发出的对人们的普遍期待，道德权利决定了法定权利的合理性。

其次，在实践上，法定权利的理论缺乏稳定性，最终会导致数额的滑坡。在猥亵索赔案中，如果行为人仅仅能够以法律规定的金额提出索赔，那么这个金额是多少呢？按照侵权责任法的规定，这种行为侵害了人格权，当事人可以提出精神赔偿，而精神赔偿的数额，法律并无明确规定，要根据具体情况加以确定。如果赔偿10万是合理的，那么10万多1元呢？如果10万多1元也合理，那再多1元呢？按照这种逻辑，滑向100万也不能说不合理。

另外，在后果上，法定权利说会导致司法的机械和僵化。按照法定权利说，在权利行使这个问题上，司法机关只需考虑法律规定，而无须考虑道德规范的要求，司法也就沦为只会执行立法者规定的机器人。这一方面会导致司法机关无法对立法的缺陷进行有效的制约，另一方面也使得司法机关无视法律以外的其他排除犯罪事由的客观存在。

我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的排除犯罪事由，但是还有大量法律之外的排除犯罪事由，道德在法律之上，超越法律，道德赋予了民众自由行事而不受刑罚干涉的权利。比如医生给患者做截肢手术，从表面上看，这属于刑法中的故意伤害，但这是正当的业务行为。虽然在刑法中没有规定这种排除犯罪事由，但它是道德生活普遍认可的，自然不是犯罪。除此以外诸如义务冲突、推定承诺[8]、自救行为等等都属于此类法律。虽然没有规定，但却可以排除犯罪的事由。

法律没有规定我开会时有发呆、不鼓掌的权利，但是我可以发呆，也可以不鼓掌；法律也没有规定我有吃夜宵的权利，但我一天想吃几顿就可以吃几顿；法律更没有规定恋人之间有亲昵的权利，但只要恋爱双方同意，法律就不能干涉恋人之间的亲密举动。如果人们只能拥有法律所规定的权利，这个社会该有多么压抑与可怕。法治的基本理念告诉我们：对私权而言，凡是没有禁止的，都是可以做的；对公权力而言，才是没有允许的，都是不可为的。而不能颠倒过来。

总之，对于各种维权索赔案件，只要行为人的权利请求是道德上所认可的，具有道德上的合理性，这种行为就属于排除犯罪事由，自然不构成敲诈勒索罪。对于侵犯人身权的案件，由于精神赔偿没有上限，因此无论主张多少赔偿，都并未超越法律边界。对于侵犯财产权的案件，虽然不允许精神赔偿，但主张权利本身并不违法，即便消费者漫天要价，这也只是一个协商的过程，在这个过程中，开具任何条件都是可以的，商家有权接受，也有权拒绝。不能认为开的条件过高就是敲诈，开的条件可以接受，就是维权。否则，敲诈勒索的罪与非罪，岂不是由商家说了算，那还有谁敢去维权！

德国法学家耶林在《为权利而斗争》的演讲中，激情澎湃地告诉我们：主张权利不仅仅是为了捍卫自己的物质利益，更重要的是为了维护自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯权利的行为，而感到义愤填膺、道德愤怒的人们，都会具有权利的理念感——这种愤怒感是对亵渎权利的具有道德性质的强有力反抗；是法感所产生的最美丽、最振奋人心的证言。”[9]“为权利而斗争”与人的尊严息息相关，权利不仅是一种恩赐，它与人格尊严也有紧密而内在的关联。在建设法治中国的当下，法律应该鼓励更多的民众去行使权利，而不是设置重重障碍。一如耶林所言，不为权利而斗争的处世观是“懒怠的道德，它为具有健全的法感情的国民和个人所不屑一顾。它是病态的、麻木的法感情的表象和产物。”[10]

总之，道德权利是权利行使的一种类型，可以作为敲诈勒索罪的出罪依据，这也恰恰是消极道德主义在刑法中的具体表现。