二、积极道德主义与消极道德主义

法律与道德的关系其实密不可分，如果法律失去了道义的力量，那它不过是一种纯粹的命令，它的效果无法持久。但是，这里要注意区分积极道德主义和消极道德主义。

积极道德主义，是以道德作为定罪量刑的依据，也即入罪的标准，这样肯定是不合适的。入罪不能论心不论迹，不能因为动机邪恶，即便没有行为也以犯罪论处。法律只是对人最低的道德标准，不能强行用法律的力量来推行高标准的仁义道德。而且道德标准有模糊的成分，以此作为入罪标准，很容易导致罪刑擅断，选择性执法。

在入罪层面，必须严格遵照法律的规定，不能以模糊不清的道德作为定罪的依据。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则禁止对行为人的类推解释，因为类推解释的一个重要思考方法是首先从伦理和道德的立场对行为进行判断，当认定一行为与道德有悖，就千方百计去寻找可以适用的法律，如果没有，则类推定罪。总之，入罪不谈好坏，只讲法律，不能因为一个人在道德上邪恶，就给他贴上犯罪的标签。

比如张三雇了一大堆托儿帮其烧饼店宣传造势，连续一个月都貌似大排长龙，吸引顾客，但这其实都是假象。对此行为，有人就觉得张三道德上有亏，不诚实，所以得打击一下。但是如何打击呢？好像也找不到合适的罪名，那干脆就比照最相类似的条款，比如寻衅滋事罪（在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的）或者非法经营罪（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）来进行治罪。显然，如果离开了明确的法律尺度，仅以道德与否来作为入罪的标准，那基本上就和“欲加之罪、何患无辞”如出一辙了。

因此，在入罪问题上，还是应该以明确性的法律来作为定罪量刑的依据。一方面，从形式上看，如果没有触犯法律的明文规定，行为就不构成犯罪。另一方面，从实质上看，即便表面上符合刑法的行为也并不能理所当然被视为犯罪，还必须看它是否侵犯了刑法所保护的法益，也就是通过法律利益（法益）这个概念发挥入罪的筛选功能。

比如农村中的接生婆为产妇提供接生服务，接生婆没有医生资格证书，这种行为表面上符合非法行医罪的构成要件，但是刑法规定非法行医罪除了保护医疗管理秩序以外，还有对人民群众生命安全法益的保护，因此，这种行为就不可能构成犯罪。

再如，李四是个人独资公司老板，占公司股权100%，挪了100万给小三买车，小三的前男友很生气，举报李四挪用资金。从表面上看，李四的挪用行为违反了公司法的规定，妨害了公司的管理秩序。但是挪用资金罪是刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的罪名，而非第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的罪名，这就清楚地表明立法者认为挪用资金主要是一种侵犯财产权的犯罪。公司的财产终究体现为股东的财产权，既然李四占公司股权100%，那么他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权，自然不构成犯罪。

刑法只是对人最低的道德要求，只有那些严重违背道德的行为才可能构成犯罪。张三在路边看到一个小朋友被车撞了，有没有送他去医院的义务呢？说有也有，说没有也没有。在道德上，张三应该送，这是一种道德义务，但是在法律上，张三没有义务送小朋友去医院，因为生命法益的危险并不是张三制造的。

李四两岁的弟弟被车撞了，司机逃逸。李四正好从旁边过，弟弟向哥哥求救。李四要不要救？李四正准备去救，结果李四的老婆冷冷地说：“你老爸老妈可只有一套房。”李四想了想，对弟弟说：“你放心去吧，我到时会给你烧玩具的。”李四构成犯罪吗？很遗憾，李四有救助弟弟的道德义务，但是没有法律义务，法律并不强迫哥哥救助弟弟，所以不构成犯罪。

王五的三岁孩子被车撞了，但是王五的小三刚为他又生了一个智商150的孩子。王五觉得不如放弃这个智商只有100的孩子。兄友弟恭是一种值得倡导的美德，但不能强求。而虎毒不食子则是人伦根本，法律也明确规定作为父亲的王五有救助子女的义务。如果他的不救助导致孩子死亡，王五就构成（不作为的）故意杀人罪。

至于消极道德主义，是以道德作为出罪的依据，这是孔子所嘉许的，也符合现代法治精神。也就是我常说的，法益作为入罪的基础，但伦理作为出罪的依据。出罪不能只讲法律，还要谈道德。道德所鼓励的行为在普通法系属于正当化行为（justification），在大陆法系[5]属于违法阻却事由，也就是排除违法性的事由。道德所容忍的行为在普通法系叫做可得宽恕事由（excuse），也就是大陆法系的责任阻却事由。总之道德所容忍或者鼓励的行为不宜视为犯罪。

叶公曾请教孔子一个案件，说有一个很正直的人，姑且叫作张三。张三的父亲偷了别人的羊，张三就大义灭亲，去作证人说父亲确实偷了羊。孔子回答说：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒。而真正的正直就该是这样的。亲亲相隐，父亲包庇儿子，儿子袒护父亲，即便符合包庇、窝藏罪的构成要件，这也是道德所容忍的行为，可得宽恕，没有必要以犯罪论处。又如，教师面临义务冲突，自己的孩子和学生同时失足落水，救助孩子是法定义务，救学生是道德义务（假定不存在先行行为），如果教师先救学生，孩子溺水而亡。表面上，这符合了不作为犯罪的构成要件，单纯从法益理论来看，此行为侵害了法益，因为法定义务高于道德义务。但是，由于这种行为是道德规范所鼓励嘉奖的行为，更不能予以惩罚。

刑法中有一种期待可能性理论，通俗来讲就是法律不能强人所难。根据当事人行为时的具体情况，如果不能期待行为人实施合法行为，就是没有或缺乏期待可能性，此种情况下我们会认为，行为人存在责任阻却事由，因而不承担刑事责任。期待可能性的精髓就是把自己放在被告人的位置，想一想在类似情况下，你会如何选择？己所不欲、勿施于人，不要把自己也背不动的担子放在别人的肩膀上。

回顾文首两名女性因为逃离家暴犯下“重婚罪”的案件。在我国刑法理论中，判断已婚妇女的事实重婚是否构成重婚罪时，以下情况都可以被认为缺乏期待可能性：因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又和他人形成事实婚姻的；因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃，和他人形成事实婚姻的；被拐卖后和他人形成事实婚姻的等。显然，这两起案件，完全可以适用刑法第13条的规定——情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。或者至少也可以按照刑法第37条规定免予刑事处罚（对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚）。期待可能性理论恰恰就是消极道德主义的体现。

总之，刑法是对人最低的道德要求，严重背离道德标准的行为肯定都会被规定为犯罪，通过捍卫底线道德，刑法中必要的他律也能让道德自律发挥作用。同时，消极道德主义所提倡的道德出罪机能又能激活高尚的道德，让民众不至于因为坚守道德标准而身陷囹圄，灰心沮丧。