《民法总则》监护制度对特定群体之人权保障
夏吟兰[1]
【内容摘要】《民法总则》在《民法通则》监护制度的基础上，确立了尊重被监护人真实意愿、最有利于被监护人以及公权力适度介入监护三大理念，并将这三大理念体现在监护制度的具体规定中，彰显了尊重和保障人权的宪法精神以及保护弱势群体利益的人权理念，进一步发展和完善了中国监护制度对未成年人、残障人士以及老年人人权之保障性规范。《民法总则》拓展了监护制度的功能与类型，充实与完善了未成年人监护制度，并明确规定了撤销监护人资格、安排临时监护及国家监护的条件与路径；扩大了成年被监护对象的范围，回应了中国社会中监护需求扩大和老龄化加剧的现实，与国际社会尊重和保障老年人与成年障碍者的人权理念相一致，体现了法律的与时俱进。正在编纂的《民法总则》之《婚姻家庭分则》应当在总则监护制度的框架下，进一步细化和充实监护制度，使之成为便于操作、可执行、可裁判的行为规则。
【关键词】监护 立法理念 未成年人 成年障碍者 人权保障
2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。《民法总则》确立了民法典的基本原则、基本制度及框架，规范了社会生活的基本规则，标志着我国民法典编纂的第一步已经顺利完成。民法是私法的基本法，它以对人的保护为核心，以权利为本位，系统全面地规定了自然人、法人、非法人组织在民事活动中享有的各种人身、财产权益。因此，民法典被视为现代法治文明的扛鼎之作，被誉为法治健全完善的标志。[2]监护是保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的合法权益，弥补其民事行为能力不足，协助其通过民事法律行为实现自身利益的法律制度。监护制度与民事主体制度、婚姻家庭制度等相关制度相互联系和相互作用，是民法典中不可或缺的重要制度，也是此次《民法总则》重点完善的制度之一。《民法总则》中的监护制度与《婚姻法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》等法律对监护的规定共同构建了我国的监护制度法律体系。
《民法总则》的监护制度落实了联合国《儿童权利公约》《残疾人权利公约》等国际人权公约的原则和精神，借鉴了其他国家和地区的立法例，立足中国国情和实践，构建起“以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底”[3]的具有中国特色的监护制度，《民法总则》在《民法通则》监护制度的基础上，进一步发展和充实了我国的监护制度，在监护理念上有重大突破和发展，确立了尊重被监护人真实意愿、最有利于被监护人以及公权力适度介入监护三大理念，并将这三大理念体现在监护制度的具体规定中，彰显了尊重和保障人权的宪法精神以及保护弱势群体利益的人权理念，进一步发展和完善了我国监护制度对未成年人、残障人士以及老年人人权之保障性规范。
一 《民法总则》监护制度立法理念的进步
现代监护不仅要尊重监护人的意愿，而且要尊重被监护人的意愿，有利于被监护人的利益。监护已经从纯粹的私领域向公共领域发展，公权力开始介入家庭领域，通过监护监督、剥夺监护权等措施对监护人的监护行为实施监督与干预，并通过社会监护、国家监护等方式为被监护人提供终极保护。《民法总则》在监护立法的理念上有三项进步与突破：一是尊重被监护人真实意愿，二是最有利于被监护人，三是公权力适度介入监护。
（一）《民法总则》确立了尊重被监护人真实意愿的原则
现代监护制度是为了被监护人的利益而设立的，确定监护人、执行监护事务均与被监护人利益攸关，监护人本人对自身情况最为了解，尊重其意愿符合监护制度设立的初衷。尊重被监护人意愿既包括为被监护人指定或选任监护人应当充分考虑被监护人的真实意愿，也包括监护人在执行监护事务中应当尊重被监护人的真实意愿。
尊重被监护人的真实意愿是国际社会达成的共识。如1989年《儿童权利公约》明确规定儿童拥有处理其自身事务的自主决定权，他们有权表达自己的意见和参加社会生活。《儿童权利公约》第12条规定：①缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待；②为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见。[4]《残疾人权利公约》第4条第3项规定：缔约国应当在为实施本公约而拟订和施行立法和政策时以及在涉及残疾人问题的其他决策过程中，通过代表残疾人的组织，与残疾人，包括残疾儿童，密切协商，使他们积极参与。
尊重被监护人真实意愿是《民法总则》意思自治原则在监护制度中的具体体现。尊重被监护人真实意愿的原则，既有利于选任出被监护人最信任且对其最有利的监护人，也弥补了《民法通则》及相关监护立法中的不足。尊重被监护人真实意愿的原则在监护法条中具体表现为：第一，协议监护人以尊重当事人的真实意愿为前提，《民法总则》第30条规定了协议确定监护人的方式，并强调“协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”；第二，指定监护应当尊重被监护人的真实意愿，《民法总则》第31条第2款规定居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人应当尊重被监护人的真实意愿；第三，完全民事行为能力人可以通过书面协议确定监护人，《民法总则》第33条规定了成年意定监护，具有完全民事行为能力的成年人可以通过书面协议为自己预先选定监护人；第四，监护事务执行中尊重被监护人的真实意愿，《民法总则》第35条第2款和第3款强调未成年人和成年人的监护人在履行监护职责时应尊重被监护人的真实意愿，并强调尊重未成年人的意愿应基于被监护人的年龄和智力状况，对成年人监护应当“最大程度地”尊重被监护人的意愿，被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。这一规定考虑和区分了不同类型被监护人的意愿的需求差异和特殊情形。
（二）《民法总则》确立了最有利于被监护人的原则
最有利于被监护人原则要求所有监护措施的标准只能是被监护人的最大利益，监护人必须以符合被监护人最大利益的方式处理被监护人的事务，特别关注被监护人的愿望和对生活的想法，注重被监护人的自主决定因素。儿童最大利益原则是《儿童权利公约》的最重要的基本原则。尽管《儿童权利公约》对儿童最大利益原则并没有详细规定相关条款，或者说没有一个国际通行的标准，但是根据制定公约的宗旨、目的以及公约的主要内容，儿童最大利益原则的作用可以从以下三个方面理解：首先，强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护；其次，该原则被作为处理儿童事务的准则；再次，它是对各国儿童保护立法和司法提出的纲领性条款。[5]
最有利于被监护人的原则既可以防止监护人侵害被监护人的人身或财产的行为，防止监护人怠于履行监护职责或者不履行监护职责；也可以防止被监护人做出不利于自身的决定。该原则在法条中具体表现为：第一，指定监护人应遵守最有利于被监护人的原则，《民法总则》第31条第2款指定监护人的规定和第36条重新指定监护人的规定均强调应按照最有利于被监护人的原则；第二，监护事务的执行应当以最有利于被监护人为原则，《民法总则》第35条第1款明确规定最有利于被监护人的原则是监护人履行监护职责的基本原则。监护人除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
（三）《民法总则》确立了公权力适度介入监护的原则
为了保护被监护人的利益，对无行为能力或限制行为能力的自然人通过设立监护以补足其行为能力，保护其法定权利，这不仅涉及公民的私权利，也需要国家公权力适度介入以保障监护功能的实现，20世纪90年代以来，监护制度的私法公法化是各国监护制度发展的大趋势。现代监护的设立目的是保障被监护人的利益，这种制度体现了社会公共职能，具有公法化性质，国家公权力应适度介入监护关系以保障其正常运行。监护本身具有的公法化性质使得国家干预具有正当性，而法律家长主义是国家干预的理论基础，即法律为了当事人自身的利益而限制其自治。[6]因此，也可以认为，现代监护制度是在国家的监督之下，由特定的个人、社会组织、官方机构对被监护人的人身和财产实施保护、救助的制度。
对未成年人的保护是公权力介入监护的重要内容。《儿童权利公约》中有多个条款对公权力介入原则作出了规定。《儿童权利公约》第19条明确规定：缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照料儿童的人照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。第20条规定：暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助。[7]公权力适度介入监护关系，所谓的“度”应当以法律规定为依据，以保护被监护人的利益为目的，要充分考虑是否符合儿童的最大利益，是否具有必要性。父母的利益与子女的利益并不总是一致，在一些情形下会发生冲突或具有冲突的现实危险，为了保护处于弱势的未成年子女的利益，父母责任的行使，不得危害或者存在伤害未成年子女身心健康及其财产状况的可能性。根据1996年《儿童权利行使公约》第4条第1款的规定，当父母责任承担者的利益与儿童利益发生冲突时，司法机构应当任命其他人或者主体作为儿童的特殊代理人，代表儿童或者由具有识别能力的儿童自行行使权利。这意味着在父母与子女利益冲突中，子女利益优先，必须首先保护子女利益。《德国民法典》第1666条第1款规定，为避免子女受到危险而在特定事务上剥夺父母的照顾权。在保佐范围内，父母照顾受到相应的限制。父母对设立了保佐的事项没有管辖权，也没有法定代理权（第1630条第1款）。[8]一些国家对未成年子女权益根据不同情况规定了不同的保护措施，受害人及公权力机构可根据不同的情况加以选择，包括为未成年子女任命特殊代理人，限制父母与未成年子女的接触权，限制甚至剥夺父母履行父母责任的权利，公权力机构也可以任命其他人或组织监督父母责任承担者对未成年子女的财产进行管理。公权力介入监护主要有两项职责：一是在认为没有适当监护人的时候，由国家充当监护人；二是在有适当的监护人的时候，国家是最终的监护监督人。[9]
中国《民法总则》将父母作为未成年子女监护的首要承担者，在父母不能担任监护人或不适格时，其他近亲属则作为承担监护责任的主要人选，在父母或其他近亲属均不能担任监护人或不适格时，由社会和国家承担兜底责任。《民法总则》对公权力介入监护关系，保护被监护人利益的路径作出了明确的规定：第一，国家应当依法为被监护人指定监护人，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人；第二，对于暂时处于无人保护状态的被监护人，国家应当承担临时监护的责任，由被监护人住所地的村（居）民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人；第三，监护人不履行或怠于履行监护职责的，人民法院可以撤销监护人资格，安排临时监护措施；第四，对于没有适格监护人的被监护人，由国家承担监护责任。
二 《民法总则》拓展了监护制度的类型与功能
（一）监护的类型
监护的类型，根据《民法总则》的规定，主要有两种划分方法。第一，以被监护人为划分标准，可以将监护分为未成年人监护和成年人监护；第二，以产生监护法律关系的途径和方法为划分标准，可以将监护分为法定监护、指定监护、遗嘱监护、意定监护和国家监护。在第二种划分方法中，法定监护、指定监护是《民法通则》中传统的监护类型，《民法总则》在具体规定的内容上有发展变化，遗嘱监护、意定监护与国家监护均是《民法总则》新增加的监护类型。
1.法定监护
法定监护，是指按照法律规定的范围和顺序，直接产生的监护。法定监护在中国是最基本也是最主要的监护方式，根据《民法总则》的规定，法定监护包括对未成年人的法定监护和对成年人的法定监护。以未成年人法定监护为例，未成年人的父母是未成年子女的法定监护人；如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，则由其具有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姐按顺序担任监护人。在无以上法定监护人，或以上法定监护人均无监护能力时，其他愿意担任监护人的个人或者组织也可以担任监护人，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由具有监护能力的配偶、父母、子女、其他近亲属按顺序担任监护人。在无以上近亲属担任法定监护人，或以上近亲属均无监护能力时，其他愿意担任监护人的个人或者组织也可以担任监护人，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。与《民法通则》相比，这一规定扩大了未成年人法定监护人的范围，取消了未成年人父母所在单位对其他个人或者有关组织担任未成年人监护人的同意权，改由民政部门行使。《民法总则》的规定符合中国社会发展变化的趋势，政府部门及社会组织介入监护有利于调动社会资源，保护被监护人的利益，单位同意权的取消反映了市场经济条件下单位属性及职能的变化。
2.指定监护
指定监护，是指对监护人的确定有争议时，由民政部门、基层群众组织或者人民法院指定而产生的监护。根据《民法总则》第31条的规定，在具有法定监护人资格的人之间无法就担任监护人事宜达成一致协议时，可以由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。人民法院对监护人的指定具有终局效力，被指定的监护人必须履行监护职责。《民法总则》的这一规定，取消了未成年人的父母或被监护人所在单位指定监护人的资格，增加了民政部门作为监护人的指定机构，强化了民政部门的作用，公权力的适当介入更有利于保护被监护人的合法权益。
3.遗嘱监护
遗嘱监护，是指按照父母订立的遗嘱产生的监护。《民法总则》第29条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。监护遗嘱只能由担任监护人的父母作出，其他法定监护人不可以遗嘱指定监护人。父母与子女是血缘关系最近的直系血亲，父母是第一顺序抚养人和监护人，最关心子女的健康成长，与其他个人或组织相比，父母为了子女的利益更愿意付出和奉献，更不计较其个人的利害得失。遗嘱指定监护是父母通过订立遗嘱的方式选择值得其信任并对保护被监护人最为有利的人担任监护人，允许父母通过遗嘱为其未成年子女指定监护人，体现的正是子女最大利益原则，以达到最大限度地保护子女利益的目的。父母既可以以遗嘱为未成年子女指定监护人，也可以为限制行为能力或无行为能力的成年子女指定监护人。遗嘱监护所立遗嘱必须符合我国继承法规定的有关遗嘱生效的实质要件和形式要件。符合遗嘱生效要件的遗嘱监护具有优先效力，除非法定原因，经遗嘱指定的监护人较之于其他法定监护人具有担任监护人的优先地位。
4.意定监护
意定监护，是指具有完全民事行为能力的成年人，根据自己的意愿选择监护人，并与其订立监护合同，将自己的监护事务部分或全部委托受任人，当监护原因发生时，由受任人依据合同约定担任监护责任的一种监护设立方式。[10]《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。意定监护是《民法总则》自愿原则的具体体现，是对当事人的意思自治及自我决定权的尊重。成年人在其具有完全能力时，可以通过意定监护的方式，根据自身的情况以及与受托人的关系状况提前确定自己的监护人，以确保在自己丧失或部分丧失民事行为能力时获得更好的照顾，使自己的权益得到更为妥善的保护。意定监护的产生以监护合同的订立为前提，监护合同必须符合《合同法》规定的合同生效的实质要件与形式要件。符合合同生效要件的意定监护相对于法定监护在法律适用上处于优先的地位。
5.国家监护
国家监护，是指公权力机构在法定条件下，以监护人的身份履行监护职责，承担监护责任。《民法总则》第32条规定：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。第31条第3款规定：被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。国家监护是国家保障公民实现生存权和发展权所采取的具体措施，监护特别是对未成年人的监护不仅是家庭的责任，而且是家庭、社会和国家三者共同承担的责任。国家通过运用各种社会公共机制和措施介入监护领域，实践其保护弱势群体合法权益的职责。根据《民法总则》第36条规定：监护人实施严重损害被监护人身心健康行为的；怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的；人民法院根据有关个人或者组织的申请，应当撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。公权力介入监护领域是各国监护制度改革的趋势，也是履行《儿童权利公约》要求各国承担的给予暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童特别保护和协助的义务。[11]
（二）监护的功能
监护类型发展至今，监护功能也有了新的发展变化。根据《民法总则》的规定，中国监护制度的功能已经从传统的弥补无民事行为能力或限制民事行为能力人的能力瑕疵，保护被监护人的合法权益，保障社会秩序稳定拓展至为具有完全民事行为能力的成年障碍者提供权利保障的路径以及为被监护人提供替代性社会保障。
1.弥补限制民事行为能力或者无民事行为能力人的能力瑕疵
对于未成年人及年龄和精神健康方面的原因所导致的限制民事行为能力或者无民事行为能力的成年人，可以通过监护制度，弥补他们的能力瑕疵，使其民事权利能力得到完满实现。如对精神病患者，可以为其设立监护人，代理其实施民事法律行为，对精神病患者的人身权利和财产权利以及其他权利进行监督和保护。除了未成年人或精神病人外，对因疾病或精神耗弱而全部或部分不能处理自己事务的老年人也可以通过设立监护保障其合法权益。
2.保护被监护人的合法权益，保障社会秩序稳定
通过监护制度、代理制度、民事责任制度，一方面，监护人可以保护被监护人，使他们免于遭受伤害，保障未成年人、限制民事行为能力和无民事行为能力成年人的合法权益；另一方面，监护人可以监督或防止无完全民事行为能力的人实施侵害他人合法权益的行为，从而维护正常的社会秩序；在未成年人和精神病人实施违法行为侵害他人利益时，对于被监护人行为给他人造成损害的，监护人应当承担民事责任，对受害人所造成的损失可以通过停止侵害、恢复原状、赔偿损失等方式予以救济。
3.为具有完全行为能力的成年障碍者提供权利保障的路径
对于那些具有完全民事行为能力的成年障碍者，可以通过设立意定监护制度，或持续性代理制度使逐渐丧失行为能力的老年人或其他智力或身体有一定障碍的成年人为自己未来的生活和财产提前做出安排，保障自己有尊严地度过晚年生活。21世纪以来，一些国家通过新的立法或修正原有的监护法，建立了成年人的监护制度，如以日本为代表的大陆法系国家创设了意定监护制度，以美国为代表的英美法系国家创设了持续性代理制度，并确立了为成年人设置“保护”的必要性原则、尊重本人意思原则、补充性原则和防老授权限制原则。具体来说，老年人或其他成年障碍者可以在其有行为能力时预先选定自己信任的监护人，在该成年人丧失行为能力或部分丧失行为能力时，在其授权范围内保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害；照顾被监护人的日常生活；保护、管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动或诉讼活动。
4.为被监护人提供替代性社会保障
监护制度的设立，可以提供替代性社会保障的功能。我国的社会保障体系未臻完善健全，对未成年人、成年障碍者等弱势群体的福利公共化等措施尚未完全到位，因此有一部分的社会保障性工作必须依靠家庭和亲属来承担。在今后相当长的时期内，家庭仍然承担着养老育幼，扶养看护患有疾病的家庭成员，为缺乏劳动能力、没有经济来源或独立生活能力的家庭成员提供供养和扶助的职责。同时，《民法总则》明确规定，对于因种种原因不能设立或不适合设立监护的家庭，或者监护人被撤销监护资格的，由所在地的居民委员会、村民委员会或者民政部门承担监护责任。即通过建立以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底的监护制度保障未成年人、限制民事行为能力和无民事行为能力的成年人以及其他成年障碍者的合法权益。
三 《民法总则》充实与完善了监护制度的具体规范
（一）《民法总则》进一步发展了未成年人监护制度
《民法总则》在第二章第二节规定了监护制度，包括未成年人监护与成年人监护两大类型。第27条至第39条对法定监护人范围、顺位、指定监护、遗嘱监护、意定监护、监护争议解决程序、监护人的职责、监护人履行监护职责应遵循的原则、撤销监护人资格、恢复监护人资格、国家监护等作出了明确的规定，其中有10条涉及未成年人监护。《民法总则》对未成年人监护的规定在承继《民法通则》规定的同时，更新了监护制度的理念，丰富了具体措施，进一步完善了我国的未成年人监护制度，建立起具有中国特色的未成年人监护制度体系。
《民法总则》在《民法通则》监护制度的基础上，进一步发展和充实了未成年人监护制度，将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念及基本原则，并将这一理念体现在未成年人监护制度的具体规定中，彰显了尊重和保障人权的宪法精神以及保护未成年人生存权、发展权、受保护权、参与权的立法理念。在第31条明确规定了指定监护人的原则为尊重被监护人的意见，最有利于被监护人的利益，[12]并在第35条监护职责的履行中明确规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”
《民法总则》通过指定监护人、设立临时监护，以及在必要的情况下由相关机构、民政部门担任临时监护人或者监护人，初步建立对未成年人的国家监护，强化政府的监护职能，[13]并明确规定监护人的指定程序、撤销监护人资格的情形、撤销的程序以及撤销的后果、救助措施。总之，《民法总则》设立的未成年人监护制度试图通过多项措施、多种形式，全方位地保护未成年人的权益。
最高人民法院在2016年5月31日公布了12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格的典型案例[14]，其中卢某某被撤销监护人资格一案是由民政部门申请撤销未成年人亲生父母监护权并最终担任监护人的典型案例[15]，体现了通过公权力介入家庭监护，全面保护未成年人利益的理念。
（二）《民法总则》扩大了成年被监护对象的范围
《民法总则》第28条将被监护对象从精神病人修改为“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”，删除了《民法通则》“精神病人”这一称谓，扩大了成年被监护对象范围。
《民法总则》中被监护对象的拓展回应了我国社会中监护需求扩大和老龄化加剧的现实，与国际社会尊重和保障老年人与成年障碍者的人权理念相一致。传统上，因心理疾患或者身体上、精神上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人均应受到监护，因此，《民法通则》规定了无行为能力或限制行为能力的精神病人受监护的情形。成年人只要属于不能辨认或者不能完全辨认自己行为的精神病人，不论其实际判断能力如何，法律均剥夺或限制其行为能力。制度设计理念偏重维护民事交易安全及秩序，重对被监护人的人身限制和财产监护，轻对被监护人参与社会生活的协助，轻对被监护人真实意愿和自主决定权的尊重和利益保护，难以适应老龄化背景下高龄老人的养老需求。
20世纪90年代以来，老年人和成年障碍者的基本人权获得国际社会的关注，以尊重他们残存的能力、提升个人的福利为目标的人权保障理念在国际社会达成普遍共识。1999年10月，海牙国际私法会议通过了《成年人国际保护公约》，将心智丧失或者精神耗弱的成年人，包括脆弱的老年人，特别是患有老年痴呆症的老年人均作为其保护的对象。在对成年障碍者和老年人的国际人权保障实践和理论的发展进程中，逐渐衍生出“尊重自我决定”、“活用残存的能力”以及“正常化”的人权理念，并成为国际人权保障的共识。[16]
《民法总则》以最大限度保障被监护人的利益为核心，不再把欠缺行为能力的成年人当作消极被动的社会福利和救济对象，而是以人为本，把他们视为社会生活的平等参与者，尊重其自我决定权，维持其生活正常化。明确了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，尊重被监护人的真实意愿，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿指定监护人，最大限度尊重、保护而非全面剥夺成年被监护人的残存能力和自我决定权，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。同时，维持和促进成年被监护人生活正常化，正常参与社会生活，明确规定保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，监护理念从《民法通则》的他治替代自治转变为《民法总则》的他治补充自治，从消极保护到促使被监护人自立，从隔绝于社会生活之外到正常参与融入社会生活。
随着我国老龄化趋势的发展，《老年人权益保障法》对《民法通则》规定的监护类型做出了相应调整，第26条确立了我国意定监护的雏形：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。1986年颁布《民法通则》时，只对精神障碍和因年龄而失能的情形作出规定，对于身体障碍者、心理障碍者等情形未有涉及，无法满足其他需要监护的成年人的监护需求。《民法总则》第33条明确规定了意定监护制度：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。这一规定回应了中国的老龄化浪潮中老年人或者成年障碍者对监护的社会需求与社会关切，既有现实意义，也体现了法律的与时俱进。
余论
《民法总则》监护制度更新了监护制度的理念，确立了监护制度的原则与框架，增设了监护的种类，拓展了监护制度的功能，进一步完善了我国的监护制度。《民法总则》作为民法典的总则篇，主要是规定民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中具有统领性的作用，《民法总则》规定的监护制度必然要考虑并囿于总则的地位，对监护制度的规定也具有统领性、框架性的特点。如何将《民法总则》确立的监护制度的基本原则及其框架性规定具体化，使之成为操作性强、可执行、可裁判的规则是婚姻家庭编监护章的任务。
首先，监护原则应当区分未成年人监护与成年人监护。目前的原则对未成年人监护和成年人监护未加区分，均采用“尊重被监护人的意愿，最有利于被监护人的原则”的理念，未体现成年人监护的特殊性。应将这一原则修改为：未成年人监护制度，以保障被监护的未成年人的最大利益为目的；成年人监护制度，以尊重本人的自我决定权，采取适当监护措施，协助维持本人生活正常化为目的。其次，应当增设监护监督制度，强化监护人的职责与责任，督促监护人依法履行监护职责。监护监督人可以是个人、组织或者国家行政机关，负责监督监护人履行监护职责，保障被监护人的合法权益，必要时可以请求人民法院撤销或者变更监护人。再次，在监护类型中应增设委托监护，目前的监护种类欠缺未成年人父母的委托监护制度，难以适应未成年人监护的需求，特别是难以满足现实生活中留守儿童的委托监护之需要，不利于儿童最佳利益的实现。委托监护是指未成年人的父母不能履行或部分不能履行对未成年子女监护职责的，可以将全部或部分监护职责委托给具有监护能力的人。期冀以此解决社会实践中存在的留守儿童无人监护的问题。又次，应当增设监护的拒绝与辞任。监护职责责任重大，且耗时费力，当监护人因身体或智力等其他客观原因难以履行监护人职责时，应当在法律上确认监护人享有拒任权和辞任权，完善监护体制。最后，还应对遗嘱监护、意定监护、监护职责以及撤销监护人资格等做出更为细化、明确的规定，以便于公民守法，司法机关执法。
[1]夏吟兰，中国政法大学人权研究院教授、博士生导师。
[2]梁慧星：《民法总则的时代意义》，http：//www.71.cn/2017/0413/943217.shtml，最后访问时间：2018年2月12日。
[3]参见全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国《关于中华人民共和国民法总则（草案）的说明》，2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话。民法总则立法背景与观点全集编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社，2017，第54页。
[4]《人权国际文件汇编》第一卷（第一部分），联合国，1994，第163页。
[5]王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究》，《环球法律评论》2002年冬季号。
[6]参见孙笑霞、郭春镇《美国的法律家长主义理论与实践》，《法律科学》2005年第6期。
[7]《人权国际文件汇编》第一卷（第一部分），联合国，1994，第165～166页。
[8]陈卫佐译注《德国民法典》，法律出版社，2015，第510、505页。
[9]王竹青：《监护制度比较研究》，知识产权出版社，2010，第17页。
[10]李霞：《意定监护论纲》，《法学》2011年第4期。
[11]陈翰丹、陈伯礼：《论未成年人国家监护制度中的政府主导责任》，《社会科学研究》2014年第2期。
[12]《民法总则》第31条第2款：“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”
[13]《民法总则》第31条第3款、第32条、第36条。
[14]《最高人民法院公布12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例》，最高人民法院官方微信，2016年5月31日。
[15]卢某某系卢某一的父亲，卢某某明知卢某一未满14周岁且精神发育迟滞，仍与其发生性关系并导致卢某一怀孕被判刑入狱。四川省泸州市纳溪区民政局向法院申请撤销被申请人卢某某监护权。泸州市纳溪区人民法院经审理认为，被申请人卢某某作为卢某一的监护人，对被监护人卢某一实施性侵，严重损害了卢某一的身心健康，已经不适合再担任卢某一的监护人，故对申请人泸州市纳溪区民政局的申请，依法予以支持。由于卢某一的母亲患重度精神发育迟滞，无独立生活能力，不能尽到监护责任，其祖父母、外祖父母均已去世，其姐姐系未成年人，无监护能力。另外，综合卢某一的其他亲属的经济条件及身体状况等因素，亦不适合担任卢某一的监护人，依照《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》相关规定，依法判决撤销被申请人卢某某对卢某一的监护人资格，指定泸州市纳溪区民政局担任卢某一的监护人。
[16]参见李霞《成年监护制度研究——以人权的视角》，中国政法大学出版社，2012，第237页。