婚姻家庭编立法专题研究
《民法总则》的制度创新对婚姻家庭编的影响
龙翼飞[1]
【内容摘要】《民法总则》中的制度创新对我国婚姻家庭编的编纂具有诸多积极的影响。《民法总则》关于我国民法的立法目的和立法依据的创新性规定为婚姻家庭编的立法提供了崭新的方向；该法有关我国民法调整范围的规定提升了婚姻家庭编的立法地位；该法关于保护民事主体民事权利的宣言拓展了婚姻家庭编的立法空间；该法有关我国民法基本原则的规定与婚姻家庭编的基本法律要求具有内在逻辑联系；该法关于我国民法适用规则的规定为婚姻家庭编的制度设计提供了更加广阔的立法平台；该法关于民事主体制度的创新性规定应当在婚姻家庭编的编纂过程中进一步细化为具有针对性的立法规则；该法有关民事主体的民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效的创新性规定涉及婚姻家庭领域的，均应在婚姻家庭编中作出具有可执行性的特殊制度安排。
【关键词】《民法总则》 制度创新 婚姻家庭编
2017年3月15日通过并颁布的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），作为举世瞩目的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）的开篇之作，开启了我国民事立法发展的新阶段。当前，在《民法总则》的指引下，我国民法典各分编正在进入紧锣密鼓的编纂过程中。婚姻家庭编作为民法典中规范婚姻家庭关系的重要组成部分，备受亿万人民关注，其立法成果必将惠及全国人民，还将对涉外民事法律关系的适用产生相应的调整作用。
《民法总则》并非简单地重复我国以往的民事法律制度的基本规则，而是顺应当代中国社会发展的需求，进行了诸多的制度创新。《民法总则》中的制度创新，对我国婚姻家庭编的编纂具有积极的影响。
一 《民法总则》关于我国民法的立法目的和立法依据的创新性规定为婚姻家庭编的立法提供了崭新的方向
《民法总则》第一条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”[2]我们在解读这条法律规定时，应当清晰明了我国民法的立法目的和立法依据包含六个方面：第一，保护民事主体的合法权益；第二，调整民事法律关系；第三，维护社会和经济秩序；第四，适应中国特色社会主义的发展要求；第五，弘扬社会主义核心价值观；第六，以宪法为根据。该条规定是对《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）原有规定的创新。在编纂婚姻家庭编时，我们应当深度思考如何将《民法总则》第一条所规定的内容贯彻落实于婚姻家庭编之中，把握好婚姻家庭编的立法方向。
第一，民事主体的合法权益，首先包括人身权利，其次是财产权利，再次是其他合法权益。婚姻家庭成员的人身权利、财产权利和其他合法权益，无疑是民事主体合法权益中最具广泛性、最具基础性、最具人权性的部分。如何全面保护婚姻家庭成员的人身权利、财产权利和其他合法权益，是我们在参与婚姻家庭编立法活动时，应当为立法机关提供智力支持的重要方面。
第二，我国民法调整的民事主体间的民事关系包括人身关系和财产关系，涉及的社会成员和社会组织甚广，但是，并非所有的社会成员和社会组织都成为各类民事关系的主体。唯有自然人因婚姻家庭而形成的人身关系和财产关系，是每一个社会成员都置身其中作为民事主体的；众多社会组织如居民委员会、村民委员会、民政部门、人民法院等也都为婚姻家庭关系的建立、维系或终止提供着各类社会资源、社会服务和社会调整。我们可以这样说，婚姻家庭关系网罗天下众生，因而成为民事关系中最宏大的领域，真可谓“包罗万象”。因此，我们在参与婚姻家庭编立法活动并为婚姻家庭关系主体设计相关权利和义务规则时，应当充分考虑到所有社会成员和相关社会组织在婚姻家庭领域中所处的相应地位，确定其为构建文明和谐的婚姻家庭关系而承担相应的法律义务和社会责任。
第三，我国民法所要维护的社会和经济秩序，首先是婚姻家庭领域的秩序，其次才是其他领域的社会和经济秩序。正如我们长久以来所说的，家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的基础，婚姻与家庭构成了社会秩序稳定的不可或缺的基本系统。因此，我们在参与婚姻家庭编立法活动并为婚姻家庭关系设计相关规则时，应当充分考虑到婚姻家庭和谐与整个社会良性发展的互动联系，使婚姻家庭成员在婚姻家庭中获得的幸福感与其在整个社会生活中获得的应有社会尊重相匹配、相适应、相融合。
第四，我国当代民法的生命力源于中国特色社会主义发展的客观要求。其中首先的客观要求是亿万人民群众对提高权利保障的法治水平的要求。提高社会成员在婚姻家庭领域的权利保障法治水平，呼声之切、呼声之高更是前所未有。因此，我们在参与婚姻家庭编立法活动并为婚姻家庭关系设计相关规则时，应当充分反映亿万人民群众所发出的提高社会成员在婚姻家庭领域的权利保障法治水平的要求，使相关的法律规则发挥更有效的权利保障作用。
第五，当代中国的社会主义核心价值观，具体反映为国家层面的富强、民主、文明、和谐，社会层面的自由、平等、公正、法治，以及社会成员层面的爱国、敬业、诚信、友善。这些核心价值观体现了中华民族的优秀文化、当代中国改革开放的时代要求、建设社会主义法治国家的思想灵魂。《民法总则》将“弘扬社会主义核心价值观”作为我国民法典的立法依据，把当代中国的社会主义核心价值观升华为民法的核心价值理念和立法精神。因此，我们在参与婚姻家庭编立法活动并为婚姻家庭关系设计相关规则时，应当充分反映社会主义核心价值观对婚姻家庭法律规则的指引作用，使婚姻家庭编成为规范、指引、促进婚姻家庭关系文明、和谐、平等、公正和诚信、友善的法律制度。
第六，宪法作为我国民法的立法依据，应当成为编纂我国民法典婚姻家庭编的最高立法准则。我国宪法规定了若干调整婚姻家庭关系的最高准则，包括婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女儿童和老人合法权益。因此，我们在参与婚姻家庭编立法活动并为婚姻家庭关系设计相关规则时，应当丝毫不差地贯彻我国宪法的上述最高准则，并将其细化为调整婚姻家庭关系的具体法律措施。
二 《民法总则》关于我国民法调整范围的崭新表述提升了婚姻家庭编的立法地位
我国民法的调整功能和定位清晰地反映在《民法总则》关于我国民法调整范围的规定之中。我国《民法总则》第二条所规定的民法调整范围与《民法通则》第二条的规定相比较，其创新之处在于将人身关系置于财产关系之前，作为我国民法调整范围的崭新表述。《民法总则》的这一规定，鲜明地表达了我国宪法关于保障公民人权的理念。自然人因婚姻家庭而产生的人身关系是民法所调整的人身关系中最基础的部分之一，同时又是婚姻家庭成员财产关系发生的前提和基础。重新审视婚姻家庭编应规定的人身关系和财产关系，应当成为我们研究民法典婚姻家庭编具体制度规则顶层设计的首要任务。
三 《民法总则》关于保护民事主体的民事权利的宣言拓展了婚姻家庭编的立法空间
《民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”[3]这一宣言性规定，相对于自然人而言，是我国宪法所规定的公民基本人权受法律保护原则的民法体现。在婚姻家庭编中落实《民法总则》的规定，任务相当艰巨，要求我们的立法研究的视野应当更加开阔，相关的立法调研活动应当更加务实，所提出的立法建议更加开放。
四 《民法总则》关于我国民法基本原则的规定与婚姻家庭编基本法律要求的内在逻辑联系
我国《民法总则》为民法典确立了六项基本原则：平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则、守法和公序良俗原则、绿色原则。这六项原则对婚姻家庭编的直接影响是什么？有学者认为，既然《民法总则》已经规定了民法的基本原则，那么，婚姻家庭编就没有必要再另行规定基本原则。但从事婚姻家庭法学研究的学者们一致认为：婚姻家庭法律制度的特色及独立性恰好在于民法要调整婚姻家庭成员间特殊的人身关系和财产关系，婚姻家庭编的立法必须特别重视这部分社会关系的特殊性。笔者个人认为，我国《民法总则》关于民法基本原则的规定与婚姻家庭编基本法律要求之间存在内在的逻辑联系。由此决定了，婚姻家庭编中的基本法律要求是我国民法基本原则的特殊表达。婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女儿童和老人的合法权益，作为我国婚姻家庭法律制度的特有调整要求，是与《民法总则》确立的基本原则毫无矛盾和冲突的。当然，婚姻家庭编之所以能够在民法典中独立成编，就在于它有自己特殊的调整规则和特殊的基本法律要求。因此，在婚姻家庭编的“基本规定”一章中，应当旗帜鲜明地规定这些调整因婚姻家庭而产生的人身关系和财产关系的特殊要求，继续规定婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女儿童和老人的合法权益等基本法律要求。如果放弃上述特殊法律规定，我国民法的婚姻家庭编的法律规则便无异于普通的民事法律规定，没有独立存在的必要性了。
五 《民法总则》关于我国民法适用规则的规定为婚姻家庭编的制度设计提供了更加广阔的立法平台
《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”[4]在理解该条法律规定时，涉及婚姻家庭法领域的法律渊源会遇到如下问题：除了宪法和民事基本法律外，还有哪些法律规范属于婚姻家庭编中的法律渊源？第一，地方法规应否成为婚姻家庭编中的法律渊源？学术界对民法渊源理解不同，还有学者认为地方法规不应当作为民法的法律渊源。但是，我们注意到，现行的《中华人民共和国婚姻法》第五十条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”[5]根据该条法律规定，民族自治地方的人民代表大会是有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通的规定，在报经上级人民代表大会常务委员会批准后生效。笔者认为：在婚姻家庭编的编纂中，应当将民族自治地方的人民代表大会所作出的变通规定作为处理婚姻家庭纠纷的法律渊源。第二，规范婚姻家庭关系的某些行政法规应否成为婚姻家庭编的法律渊源？为了保障婚姻家庭法的实施，我国的国务院和部分行政管理部门相继颁布实施了一些行政法规，例如《婚姻登记条例》《中国公民收养子女登记办法》《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。这些行政法规应当作为婚姻家庭编的法律渊源。第三，哪些符合公序良俗要求的习惯可以作为婚姻家庭编的法律渊源？近年来，许多民法学者都在讨论：什么样的民事习惯能够成为我国民法的法律渊源？民事习惯的确定标准是什么？人民法院在家事审判中能否直接引用民事习惯作为裁判的依据？当不同地区、不同民族的民众遵循的不同习惯做法发生了冲突，人民法院在家事审判中应当选择适用哪一种习惯做法？笔者认为，在婚姻家庭领域中，符合公序良俗的习惯对维系婚姻家庭关系和谐稳定、正确处理家事纠纷具有特别重要的社会调整功能。从某种意义上可以说，民众对符合公序良俗的婚姻家庭习惯的尊崇是深入人心的，因为这些习惯传承了中华民族的优秀文化，为调整婚姻家庭关系提供了不可或缺的纠纷解决措施。因此，编纂婚姻家庭编时，在相应的法律条文中应当明确规定不违背公序良俗的习惯可以作为人民法院处理家事纠纷的法律依据。中国裁判文书网曾发布过山西某法院的一份裁判文书，其主要内容是：山西某地人民法院审理了一起因父母死亡时丧葬费用在儿女之间如何分担发生的纠纷案。在该案中，女儿主张，该地方关于父母死亡时丧葬费用承担的习惯做法是，家中有儿子的由儿子承担，而女儿不承担；儿子不同意女儿的主张，认为该习惯做法不仅早已过时，而且明显不符合子女均有赡养父母义务的法律要求。经调查，当地人民法院认为，女儿关于丧葬费用的分担应当按照地方风俗习惯做法由儿子承担的主张，并没有其所称的生活惯例加以证明，而且其主张也不符合国家法律规定。因此，该人民法院判决该案中父母死亡时丧葬费用由儿女共同承担。由此案可见，人民法院在家事审判中对民间习惯的调查及认定，具有特别重要的司法意义。对不违背公序良俗的民间习惯的调查和认定以及司法适用，会极大地丰富我国家事审判领域的法律渊源。
六 《民法总则》关于民事主体制度的创新性规定均应当在婚姻家庭编的编纂过程中进一步细化为具有针对性的立法规则
我国《民法总则》中关于民事主体制度作出了若干创新性规定，其中涉及胎儿法律地位、监护制度、个体工商户和农村承包经营户及个人合伙、宣告失踪和宣告死亡等内容。《民法总则》关于民事主体制度的创新性规定为进一步细化婚姻家庭编的相关规则提供了立法空间。我们建议：第一，关于胎儿民事法律地位的司法适用标准，应当在婚姻家庭编中作出相应规定；第二，关于家庭成员间的监护关系，应当在婚姻家庭编中结合婚姻家庭成员的权利义务配置，制定出更加细化的规则；第三，关于民事主体法律制度中的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙的财产关系涉及婚姻家庭的，应当在婚姻家庭编中作出相应的法律规定；第四，宣告失踪和宣告死亡制度，直接产生对配偶利益和子女利益的影响，也应当在婚姻家庭编的相关章节中作出相应的特殊法律规定。
七 《民法总则》关于民事主体的民事权利、民事法律行为、民事代理、民事责任、诉讼时效的创新性规定涉及婚姻家庭领域的均应在婚姻家庭编中作出具有可执行性的特殊制度安排
《中华人民共和国立法法》第六条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”该条法律规定强调，我国的立法，应当具有针对性和可执行性。由于《民法总则》采取的是“提取公因式”的立法模式，并不能详尽无遗地规定所有民事法律关系中的民事权益如何加以具体调整，因此，《民法总则》关于民事主体的民事权利、民事法律行为、民事代理、民事责任、诉讼时效的创新性规定，凡是涉及婚姻家庭领域的，都应当在进行充分立法调研的前提下，结合调整该类民事法律关系的特殊要求，在婚姻家庭编中有针对性地提出具有可执行性的具体法律措施。
我们注意到：全国人民代表大会常务委员会李建国副委员长在向第十二届全国人民代表大会第五次会议作《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》时强调，当立法涉及物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承等内容的具体规则，可在编纂民法典各分编时统筹解决。当前，正值我国民法典的婚姻家庭编编纂的有利时机，我们应当将具有可执行性、可操作性的全面立法建议及时提供给全国人大常委会相关机构，以便统筹解决立法需要，将调整婚姻家庭法律关系的创新性具体规则准确纳入我国民法典婚姻家庭编中。
[1]龙翼飞，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
[2]《中华人民共和国民法总则》，法律出版社，2017，第3页。
[3]《中华人民共和国民法总则》，法律出版社，2017，第4页。
[4]《中华人民共和国民法总则》，法律出版社，2017，第4页。
[5]《新编中华人民共和国法律法规全书》（第七版），法律出版社，2014，第279页。