四、当代无形财产制度的发展与变化

进入21世纪以来，知识经济已见端倪。如前所述，现代科学技术的飞跃发展，使人类社会的知识生活与文化生活发生空前变化；现代商品经济的高度发达，推动着新的国际经济秩序与世界市场的形成。为了回应这一情势的发展，各国立法者不得不“修纲变法”，着力于本国法律的现代化。其中无形财产权制度受到影响最大，发生变革最烈。

1．传统知识产权保护范围不断扩大

著作权、专利权、商标权是传统知识产权法的三大基本制度。在保护对象方面，三大知识产权制度都发生了引人注目的变化。

早期著作权的保护领域，拘泥于书籍、地图等狭小的客体范围。正是在这个意义上，有人将著作权称为“印刷出版之子”[39]。至19世纪末，各国著作权法才先后在保护对象范畴内增加了音乐作品、戏剧作品、摄影作品等，延伸了“印刷作品”的含义。进入20世纪后，特别是20世纪下半叶以来，“电子版权”取代了“印刷版权”，各种“电子作品”进入传统著作权的保护范围。其主要表现是：一是将包括电影、电视、录像在内的“视听作品”视同一般作品而给予著作权保护；二是将通过同步卫星传播载有节目的信号以供地面广播组织接收并转播的“卫星广播节目”，视为一般广播节目而给予邻接权保护；三是对通过同轴电缆接收和传播的“电缆电视节目”，根据其所含对象的差异而分别给予著作权或邻接权的保护；四是将计算机软件视作一般文字作品，作为著作权的特殊保护对象。[40]此外，民间文学表现形式作为著作权的另类客体，也是现代著作权法发展的一个重要表现。

专利权的客体范围，是随着科学技术的进步和经济发展的需要而不断扩大和逐渐明确的。早期的专利制度，从1474年威尼斯共和国专利法到1623年英国《垄断法规》，其保护对象都表现为技术解决方案的发明。到19世纪，法国于1803年颁布了世界上第一部保护外观设计的地方性单行法规；英国于1843年制定《实用设计法》，开始对实用新型给予保护。1883年《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）规定，工业产权的客体为发明、实用新型和外观设计。根据对149个国家和地区的统计，法律规定有发明和外观设计两种专利的，计97个国家；规定有发明、实用新型、外观设计三种专利的，计14个国家；仅规定发明专利的，计38个国家。[41]到目前为止，各国法律以专利形式保护的对象主要是上述三类。除此之外，有些国家还规定保护植物品种、微生物等。在不适用于专利保护的发明创造中，一类是不具备技术方案特征的智力成果，如自然规则（laws of Nature）、科学原理（Scientific Principles）、自然现象（Natural Phenomena）以及经济方法（Method of doing business）等。[42]该类客体不能作为专利保护，概为各国立法之通例。另一类是基于国家技术、经济发展水平限制而不予以保护的智力成果。对此，各国立法差异较大，但随着形势的发展，该类非专利客体的范围会大大缩小。其中，保护化学物质和药品已成为现代各国专利立法的一种趋势。

商标法所保护的对象，是知识产权诸客体中变动最少的一个范围。由于商标是为买主识别商品而使用的，立法者首先关注的是标记的“可识别性”。从近代法到现代法，关于商标的构成要素的立法规定往往不尽相同。文字、图形或其组合可以作为商标，概为各国立法之通例，除此之外，诸如颜色、声音、形状、地名、数字等能否构成商标要素，国家间尚未形成统一的立法例。但就商标权客体的范围而言，有两个动向值得注意：一是为了推动第三产业的发展，通过商标立法保护服务性行业的区别标记，世界各国大多对服务商标与商品商标给予同等保护；二是对在公众中享有声誉、具有较高知名度的驰名商标，不管其是否注册，许多国家对其给予特殊保护。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协定》，在《巴黎公约》建立的商标保护国际协调的基础上，进一步强调了对驰名商标的保护，并将对驰名商标的保护范围扩大到服务商标。[43]可以说，这是现代商标法发展的一个重要方面。

2．新型知识财产陆续出现

自新技术革命从20世纪中叶兴起，知识经济不仅培育了新一代巨富，而且孕育了“知识＝财富”的新的财产观。它表明知识是创造财富、赢得财富的基础，知识财产是当今社会一种新型的、重要的财产类型。随着新技术的应用，特别是微电子技术与生物工程技术的应用，知识产权的客体向新技术范畴扩展，出现了与传统知识产品有别的新作品、新专利与“准专利”类别。

集成电路是微电子技术的核心，是现代电子信息技术的基础。它具有体积小、速度快、能耗低的特点，被广泛应用于各种电子产品之中。集成电路是一种综合性技术成果，它包括布图设计和工艺技术。所谓布图设计，又称掩模作品或拓扑图，是附着于各种载体上的元件和连接这些元件的连线的有关布图设计。集成电路布图设计实质上是一种图形设计，但不是工业品外观设计，不能适用专利法的保护范围；同时，这种图形设计虽是一种三维配置形态，但又不属于著作权法意义上的图形作品或造型艺术作品。[44]有鉴于此，世界许多国家采取单行立法，并通过相关国际公约（如《关于集成电路的知识产权条约》），确认对集成电路布图设计给予独立知识产权或“准专利”的保护。

数字化技术是微电子技术发展的产物，是利用计算机技术和数字通信技术对信息进行储存、加工、合成以及传送的现代新技术。数字化技术包括两大部分：一是多媒体技术，即“对多种形式媒体（文字、数值、图形、图像、声音等）的信息进行统一处理和应用的成套技术”；二是超文本技术，即“将一些信息块（例如文字信息段、图形、图像、乐曲），按照它们之间的逻辑联系组织成网状结构，供人们存储、检索和视听的信息管理技术”[45]。数字化技术的出现，改变了知识财产的存在方式。传统的作品主要以书籍、报纸、杂志、录音、绘画和电影等形式出现，而现在则载入计算机软件、CD-Rom以及Inter-net，成为以二进制数字编码为表现形式的信息。加拿大著名版权学家Lesley将该类权利客体称为“数字化财产”（Digital Property），即存在于计算机或Internet上的内容。换言之，“能够被数字化，或以数字化形式存在的，或用数字化方式创作的（如通过计算机软件）的知识财产就是数字化财产”[46]。对原创作品进行数字化表达的结果，是基于同一思想内容而产生了原作品形式与数字化形式两种不同的表达。对这两种表达形式是何关系，各国著作权法尚有争议。但立法者的普遍共识是，一项作品的二进制数字编码形式应该受到著作权法保护。[47]

作为新技术重要组成部分的生物工程技术，可以作为专利客体或“准专利”客体，这是现代知识产权法发展的一个趋势。生物工程涉及的对象基本上可分为动物、植物、微生物三类。对动物新品种提供专利或“准专利”的保护，在20世纪还鲜有立法例（美国在20世纪90年代曾有授予“哈佛鼠”以专利的判例）。[48]而微生物，包括物品本身及其新制法，在许多国家都是作为发明专利而受到保护的。此外，植物新品种作为生物工程技术在植物品种改良方面的重大成就，日益受到各国立法者的重视。目前，对植物新品种的知识产权保护，主要有两种方式：多数国家通过制定特别法来保护植物新品种，也有一些国家在专利法的范围内保护植物新品种。1961年的《保护植物新品种国际公约》与1993年的《知识产权协定》强调对植物新品种给予知识产权保护，但允许缔约方自由选择专利法或知识产权法或二者并用。

3．经营标记的财产价值日益受到重视

在现代商品经济与国际贸易高度发展的条件下，以商标为中心的经营标记具有特别重要的意义。它不仅担负着识别功能，标示着商品的不同厂家、不同产地、不同质量的差异性；而且成为特定产品在观念上的替代物，换言之，即是“将该产品的特殊商誉化身于所使用的经营标记上”[49]，从而为经营标记的所有者带来附加利益。

在整个知识产权法律制度体系中，经营标记的法律保护起始最早。[50]其发展变革虽不及著作权法、专利法那样迅速、剧烈，但在现代社会中也出现了若干重大的变化：第一，经营标记的范畴形成了以商标为中心的标记族群。除传统的商标外，诸如商号、行业标记、产地标记、质量等级标记（如纯羊毛标记）、质量表彰标记（如“国优”“部优”奖励标记）等都成为具有财产意义且受法律保护的客体。第二，商业名称权（即企业法人的名称权）在商号权的名义下，实现了人身权与财产权的分离。“商号权的无体财产权属性，不仅表现在一个著名的商号可以为商事主体带来商业利益，而且表现在其他商事主体愿意付出对价受让这一权利。”[51]第三，域名作为接入互联网的用户在网络上的名称，是信息市场、信息网站中出现的新标记。关于域名的属性，学者间尚有争议。有学者认为，域名是一个独立的标记范畴，不同于互联网用户原有的商号或商标；也有学者认为，域名只是原有标记在网络上的数字化表现，是标记载体的一种互换。摒弃其争议不言，域名日益受到人们的重视并在一些国家谋求取得法律保护，却是一个不争的事实。第四，经营标记与商业信誉共同构成企业的无形财产。经营标记往往与特定企业的商誉联系在一起。商誉是关于企业的积极社会评价，它源于多种因素，包括企业的品质、经营人员的素质、与用户的关系等。在诸项经营标记中，商号是商誉附着的载体，商标及其他标记则是商誉形成的因素。第五，对经营标记的保护，涉及多个法律部门，一般以专门法（如商标法）为主，由反不正当竞争法以及行政法辅之。在无形财产权体系中，有关标记的的权利主要是一种工业产权。

4．商业秘密与反不正当竞争法纳入知识产权体系

与近代法相比，现代知识产权体系是一个十分庞大的法律体系。在传统上，商业秘密与反不正当竞争法是知识产权保护的例外或补充，而现在却“登堂入室”，成为知识产权体系中的新成员。

商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独占性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，商业秘密不包括在传统知识产权体系之中。大陆法系国家曾长期根据合同法或侵权法保护商业秘密，不承认其产权性质；而英美国家一般将商业秘密视为无形财产权，专门立法予以保护。20世纪60年代，国际商会（ICC）率先赋予商业秘密以知识产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中；至20世纪90年代，《知识产权协定》专门规定了“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。

反不正当竞争法与知识产权保护有密切关系。在一国法律体系中，反不正当竞争法一般归类于知识产权法领域。在国际公约中，《巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争列为工业产权的保护对象，1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围，1993年《知识产权协定》强调缔约方应遵守《巴黎公约》的有关条款，即确认该公约关于反不正当竞争作为知识产权组成部分的规定。反不正当竞争法之所以归属于现代知识产权法律体系，有以下原因：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以制裁。因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象联结成一个整体。可以说，该法是知识产权法领域所涉内容最为广泛的一种法律制度。尽管在当前立法例中，反不正当竞争法所涉范围越来越广，扩大到许多与知识产权无关的其他领域，但是以保护知识产权为重点仍是反不正当竞争法的主要任务。

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注释

[1]参见周枏等：《罗马法》，155页，北京，群众出版社，1983。

[2]参见［英］F．H．劳森、B．拉登：《财产法》，22页，北京，中国大百科全书出版社，1998；王利明：《民商法研究》（第四辑），169页，北京，法律出版社，1999。

[3]参见陈朝璧：《罗马法原理》（上册），84页，北京，商务印书馆，1936；周枏：《罗马法原论》（上册），28页，北京，商务印书馆，1994。

[4]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，185页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[5]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，185页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[6]参见郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》，1997（5）。

[7]参见联合国教科文组织编：《版权基本知识》，2页，北京，中国对外翻译出版社公司，1984。

[8]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，北京，中国政法大学出版社，1996。

[9]参见唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），72页，北京，法律出版社，1999。

[10]转引自王利明：《民商法研究》（第四辑），170页，北京，法律出版社，1999。

[11]参见［英］F．H．劳森、B．拉登：《财产法》，17～18页，北京，中国大百科全书出版社，1998。

[12]《马克思恩格斯全集》，第3卷，72页，北京，人民出版社，1972。

[13]郑玉波：《民法总则》，186～187页，台北，1959。

[14]参见《瑞士民法典》第713条、《韩国民法典》第98条。

[15]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，3页，北京，法律出版社，1997。

[16]参见章戈：《小议客体与标的》，载《西北政法学院学报》，1985（1）；吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》，1997（3）。

[17]参见尹田：《法国物权法》，88页，北京，法律出版社，1998。

[18]1804年《法国民法典》第529条规定：“以请求偿还到期款项或动产为目的债权及诉权……按法律规定均为动产。”因此，无体物（包括无形财产权）在法律上也是动产。

[19]参见尹田：《法国物权法》，71～72页，北京，法律出版社，1998。

[20]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，2页，北京，法律出版社，1997。

[21]参见邓曾甲：《日本民法概论》，46页，北京，法律出版社，1995。

[22]参见李进之等：《美国财产法》，22页，北京，法律出版社，1999。

[23]参见［英］F．H．劳森、B．拉登：《财产法》，19页，北京，中国大百科全书出版社，1998。

[24]作为该项无形动产的典型事例是：剧院经理与流行歌手签订演出合同。前者不能强迫相对人履约，但可以申请禁止令，以防止表演行业的竞争对手的不正当干涉。在这个意义上，他可以享有对抗不特定多数人的财产利益。参见［英］F．H．劳森、B．拉登：《财产法》，30～31页，北京，中国大百科全书出版社，1998。

[25]赵弘等：《知识经济呼唤中国》，2页，北京，改革出版社，1998。

[26]参见吴汉东：《科学技术、国际贸易与著作权保护》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，1999（2）。

[27]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》，1997（2）。

[28]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》，1997（2）；余能斌等：《世纪之交看新中国民商法的发展》，载《法学评论》，1998（5）。

[29]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，4～5页，北京，法律出版社，1997。

[30]参见梁慧星等编著：《物权法》，28页，北京，法律出版社，1997；王利明等：《民法新论》（下），8页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[31]参见［美］罗纳德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》，1994（3）。

[32]参见王利明主编：《人格权法新论》，24页，长春，吉林人民出版社，1994。

[33]参见杨立新：《人身权法论》，44页，北京，中国检察出版社，1996。

[34]参见杨立新：《人身权法论》，465页，北京，中国检察出版社，1996。

[35]夏勇主编：《走向权利的时代》，7页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[36]参见吕忠梅：《论环境权》，载《法学研究》，1995（6）。

[37]［美］迈克尔·D．贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，90页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[38]参见吕忠梅：《论环境权》，载《法学研究》，1995（6）。

[39]段瑞林：《知识产权法概论》，28页，北京，光明日报出版社，1988。

[40]参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，19页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[41]参见刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，428页，北京，中国人民公安大学出版社，1997。

[42]参见曾陈明汝：《专利商标法选论》，33页，台北，自版，1977。

[43]参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》，128页，上海，复旦大学出版社，1999。

[44]参见吴汉东主编：《知识产权法》，344页，北京，北京大学出版社，1998。

[45]应明：《数字化技术的发展对著作权制度带来的新问题》，载《知识产权》，1994（6）。

[46]Lesley EllenHarris，DigitalProperty，TheMegrau-Hill Companies，1997，pp．4-6．

[47]参见孙铁成：《计算机与法律》，19页，北京，法律出版社，1998。

[48]参见郑成思：《知识产权法》，156页，北京，法律出版社，1998。

[49]夏先良等：《论贸易标志》，载《知识产权》，1996（3）。

[50]相传古罗马法中就已出现保护商标的规定，准许买主向伪造商标出售货物的卖主提出控告。

[51]聂卫东：《商业名称的法律保护》，载《法律科学》，1999（3）。