七、新冠肺炎危机有可能把《自然法总则》还原为《民法总则》

众所周知，民法的全称是“市民法”，是适用于具有同一国籍者之间关系的法。所以，市民法是身份法，其适用和其赋予权利的享有以具有市民身份为前提。为何如此设定？美国非洲裔学者托马斯·索维尔（Thomas Sowell，1930年至今）的如下箴言的第一句提供了解释：“经济学的第一课是稀缺性：我们没有足够的资源来完全满足所有人的愿望。而政治学的第一课，则是无视经济学的第一课。”(51)因为市民的身份意味着特权，例如享受免费小麦的特权，落实此等特权需要资源，那是国库的负担，(52)罗马国家的资源不足以满足当时世界上的全部人口，只好设定国籍的门槛来限制自己负担的范围。

《法国民法典》的制定者深谙市民法的含义，把这一法典的全称确定为《法国人的民法典》（Code civil des Français），并在其第8条宣称：所有的法国人均享有民事权利。(53)至于外国人的事情，《法国民法典》管不了，只有在与法国或法国人有交集的时候，才不得不偶然管之。《奥地利普通民法典》亦如此，其第1条规定：确定本国居民相互间私权利和义务之法律整体，构成民法。(54)

1986年的《民法通则》继承了《法国民法典》和《奥地利普通民法典》的这一精神，把自己的主体原则上设定为公民。外国人的事情，以他们身在中国为限，类推适用我国法关于公民的规定（第8条）。其第10条类似于《法国民法典》第8条：公民的权利能力一律平等。

但2017年的《民法总则》突然放弃《民法通则》的上述优良选择，改采自然人的用语基本完全替代《民法通则》的公民用语。其第14条把《民法通则》第10条改造成“自然人的权利能力一律平等”。并且取消了《民法通则》第8条这样的涉外规定，这一下子把《民法通则》的设想主体从全部中国人口（14亿）扩张到了全部地球人口（70亿左右）。它构成索维尔所说的无视经济学的第一课的政治学的第一课。由于失去了国籍的身份依托，《民法总则》中的“民”已经有名无实，把它称作《自然法总则》倒是名实相副。(55)

为何要把无公民身份依托的法典称为自然法典？依据在于《撒克逊民法典》的起草人之一辛滕尼斯（Carl Friedrich Ferdinand Sintenis，1804—1868年）的《实用普通民法》（Das praktische gemeine Civilrecht，1844年出版）中的一句话：“人格以人活着出生为条件被赋予人，罗马法中的奴隶和市民的概念变得没有意义。”(56)此语在表达反奴隶制立场之余，还欲拆除横亘在生物人（Homo）与法律人（Persona）之间的国民的身份的门槛，不是把本国国民，而是把人类人（Mensch）作为考虑对象。这表达的是自然法立场，因为“在市民法的范围内，奴隶什么都不是，但……在自然法的范围内，所有的生物人都平等”（D.50，17，32）。(57)这样，《撒克逊民法典》就不仅是撒克逊人的法典，也是其他所有的地球人的法典。但拔着自己的头发毕竟离开不了地球，辛滕尼斯把自己的书命名为《适用普通民法》，把自己参与制定的法典命名为《民法典》，这些只能证明他没有想清楚把自己的理论贯彻到底有什么结果。

我国立法者也是在没有想清楚逻辑后果的情况下全面以“自然人”取代“公民”，像辛滕尼斯一样还是把自己制定的立法文件称为《民法总则》。在这样的总则成为《民法典》的总则之前，有两件事情有助于把它从实际上的《自然法总则》还原为《民法总则》。

其一，是负面清单制度。所谓负面清单，是内国法限制外国人在内国的权利能力的种类的罗列。其理论意义是证明外国人在内国的权利能力在绝大部分国家不可能和内国人平等。2017年，我国首次以《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》形式制作了全国性的负面清单。它对外国人在我国的权利能力限制非常多。(58)2018年6月28日，国家发展改革委员会、商务部以第18号令发布了新版《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，减少了对外国人权利能力的限制。但到目前为止，外国人在我国的权利能力要小于我国公民的。由此反证，我国的《民法总则》可以被解释为一个以考虑我国公民为重的立法文件。

其二，是对中国公民免费治疗新冠肺炎制度。新冠肺炎暴发之初，病人按过去的方式承担费用，有医保的走医保，无医保的自掏。由于无特效药，只能靠人工维持病人的生命体征最终靠其自身的抵抗力战争疾病，治疗新冠肺炎费用很贵，最高的例子有花费72万元治好一人，发生过花费20万元后病人负担不起而放弃治疗的案例，所以，谁来承担治疗费用是人们普遍关心的问题。2020年1月22日，国家医保局与财政部联合宣布大意是财政兜底承担个人途径不能承担的治疗新冠肺炎费用的决定后，(59)吸引了一些已取得外国绿卡的中国人回国享受这一待遇，例如，著名的黎女士一家三口。发现自己得病后，他们吃了退烧药从美国上飞机回国，根本无视把病传给同机乘客的风险。下飞机后一家三口陆续被确诊，得知需要交钱，竟然说自己“确实是土生土长的中国人啊”！(60)由于我国民法立法和理论一贯过度张扬内外无别的平等，面对黎女士的质疑还真是惶惑。此时，罗培新教授挺身而出，就“外国人是否应该享受国民待遇免费医疗”问题发表意见。指出“我们既然要对外国人实行国民待遇，那么中国人免费隔离、免费治疗，外国人也应当享受同等待遇”的想法是一个误解。国民待遇，适用于经贸领域，应一视同仁；国民的待遇，则适用于民生领域，只及于本国公民。“国民的待遇”适用的是教育、医疗等民生领域，也就是我们常说的，幼有所育、学有所教、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶……(61)从学理上看，罗教授的话实际上是反对自然法，主张市民法。资源有限导致爱有等差。有限的医疗资源，只能先用在为此等资源的积累和增长以纳税的方式做过贡献的中国公民身上。(62)

但罗教授未讲到处在中国公民与外国人之间的绿卡(63)人（黎女士一家属于此）能否享受中国公民可得的免费治疗新冠肺炎待遇，此乃因为我国民法自然法色彩过浓，导致人法研究萎缩。按照差别论的人法，绿卡持有者介于内国公民与外国人之间，更倾向于后者，因为美国强制绿卡持有者大部分时间待在美国，并允许绿卡持有者从军，这就让他们有可能在美国军队中与自己的母国交战。所以，从事理的性质而言，绿卡持有者更靠近外国人。所以，绿卡人也不能享有中国公民针对新冠肺炎的免费治疗。

上述种种，充分证明了《民法总则》采用自然人概念的不妥，如果立法者在新冠肺炎危机后汲取教训，在把《民法总则》纳入民法典时改采公民概念，则可以改正之。可惜的是，《民法典》中的《民法总则》没有进行改正！而且有带累《民法典》成为自然法典之嫌，辜负了童之伟教授的一片苦心。

在《民法典》通过前，童之伟教授就发表了《宪法对民法典（草案）提出的修改要求》一文，建议把《民法典》（草案）中的“自然人”改回“公民”，另建议把《民法总则》第14条“自然人的权利能力一律平等”改为“外国人享有同中国公民一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”。理由是其他国家区分本国自然人和外国自然人，并不平等地对待我国在外国的公民（在贸易战中的确如此），如果我国不做同样的区分，会吃亏。(64)童教授真是看出了入典前的《民法总则》在涉外方面的致命缺陷，尤其是其给《民法总则》第14条加上但书的建议很好，由此把绝对的内外平等改成有限度的，而且这样的但书也符合国际通例。(65)