第一节 法律的一般理论

一、法律的特征

为了调整人的行为和社会关系，人类社会形成了多种不同类型的社会规范，如道德规范、宗教规范、风俗习惯，当然也包括法律规范。法律规范是人类社会发展到一定阶段的产物。与其他社会规范相比，法律规范具有以下特征：

（一）法律是由国家制定或认可的行为规范

国家创制法律有两种方式：一是国家制定，指由有权创制法律规范的国家机关根据调整社会关系和规范人的行为的需要，依照一定程序制定的法律规范；二是国家认可，指国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律效力而形成的法律规范。

（二）法律是由国家强制力保证实施的行为规范

任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即具有某种强制性。法律的实施首先依赖于社会主体的自觉遵守执行，但如果相关的社会主体不遵守法律规范，并依照法律规范应当就不遵守法律规范的行为承担相应的法律后果时，才会由国家机器保证实施。

（三）法律是规定权利和义务的行为规范

法律以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。法律所规定的权利和义务不仅指自然人、法人和其他组织及国家作为普通法律主体的权利和义务，而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。

二、两大法系

由于各国法律的历史渊源、存在样式和运行方式的不同，世界各国的法律大致可以分为大陆法系和英美法系。

大陆法系又称罗马法系、民法法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。大陆法系最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，法典是各部门法典的系统的综合的首尾一贯的成文法汇编。世界上大约有70个国家的法律属成文法系，主要分布在欧洲大陆及受其影响的其他一些国家。

英美法系又称普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26个国家的法律属英美法系，除英美两国外，其余主要是英联邦国家。

大陆法系与英美法系的主要区别包括以下6个方面：①法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的形式存在。英美法系的法律渊源虽然也有一些制定法，但其主要表现为判例。②法律适用不同。前者习惯用演绎的形式，后者习惯用归纳的形式。③判例地位不同。前者不是正式渊源，后者是法。④法律分类不同。前者分为公法和私法，后者分为普通法和平衡法。⑤法律编纂不同。前者倾向法典形式，后者倾向单行法形式。⑥诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点；后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

我国的法律属于大陆法系，以制定法形式呈现，司法判例不是正式的法律。

三、法律渊源

法律渊源，亦称法律的形式，指法律的存在或表现形式。当代中国的法律渊源是以宪法为核心的制定法形式，我国的法律渊源可分为以下几类：

（一）宪法

宪法是由全国人民代表大会依照特别程序而制定的具有最高效力的根本法。宪法是规定国家制度、社会制度的基本原则，是具有最高法律效力的根本大法，其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律渊源。宪法主要由两方面的基本规范组成：一是《宪法》；二是其他附属的宪法性文件，主要包括：国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法、国徽法。

（二）法律

法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。法律分为基本法律和一般法律（非基本法律和专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律；一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。其调整范围较基本法律小，内容较具体，如商标法、文物保护法等。

（三）行政法规

行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和部门规章。

（四）地方性法规

地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常务委员会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。有权制定地方性法规的地方人民代表大会及其常务委员会包括省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、较大的市的人民代表大会及其常务委员会。较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。地方性法规只在本辖区内有效。

（五）部门规章

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件统称规章。内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。

（六）国际条约和行政协定

国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，其他的都与国内法具有一样的约束力，所以其也是我国法律的渊源。行政协定指两个或两个以上的政府相互之间签订的有关政治、经济、贸易、法律、文件和军事等方面内容的协议。国际条约和行政协定的区别在于：前者以国家名义签订，后者以政府名义签订。

（七）司法解释

司法解释是最高人民法院、最高人民检察院在总结审判经验的基础上发布的指导性文件和法律解释，这也是经济法的重要形式之一，如最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。