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第一节
裁判法学与预防法学
(边码3)对既定事实做出评价是法官的工作。呈交给法官的是业已结束的事实,法官以该事实为基础对当事人之间的法律关系作出评判。[11]如果对事实存在争议,那么法官必须根据证据规则决定,应以哪一种事实描述作为裁判的依据。人们将这种活动称为法律适用或裁判法学(Dezisionsjurisprudenz)。[12]与此相对立的概念是法的设计与预防法学(Kautelarjurisprudenz),这些概念描述了合同律师的工作特点:合同律师(即预防型律师)的工作是设计性的,即运用法律工具在法律允许的范围对未来的生活关系做出安排。[13]
(边码4)与法官不同,合同律师在工作中面对的是不确定的事实:合同律师的目光是朝向未来的。[14]其以法律为工具,对当事人之间的关系做出调整和安排。[15]但合同律师的法律适用活动并非是完全自由的。一方面,合同律师受到强行法的约束:其必须审查拟定的设计方案是否符合强行法(zwingendem Recht)的规定;另一方面,合同律师必须确定任意性规则(dispositiven Normen)的适用范围,然后以此为基础,判断在哪些方面可以做出符合当事人利益的安排。就此而言,合同设计可以被看作是法律适用的一种特殊形式。[16]
(边码5)对强行法的必要考察不能导致这样的结果,即合同律师的法律意见仅阐述哪些事情是不可能或不可为的。[17]相反,合同律师必须在法律框架内制订出可能的设计方案(Gestaltungsmöglichkeiten entwick-eln),为实现当事人利益的最大化而努力。