第二节
近现代家庭法的价值变迁

一、近代财产法的理性化趋势及其与家庭法的对立

近现代社会滥觞于启蒙哲学、近代自然法与工业革命。前两者唤起个人自由主义的理想，后者则导致社会高度分工的现实。随着资本主义的兴起，个人的权利意识迅速觉醒，西方社会中的个体逐渐从各种具有身份依附性的“共同体”如行会、教会、庄园、家庭、宗族等之中解放出来，个人的理性与力量开始彰显。[15]各种具有身份依附性的共同体逐渐被废除，个人取代封建等级共同体而成为社会行动的主体。[16]在私法上，法人、非法人团体、合伙以及家庭仍被看作联合体或者团体。[17]但是，这些团体建立在个人主义的基础之上，被看作个体的简单相加。而此前的身份等级团体，个人的目的只有在团体之中才具有意义。[18]

韦伯依据社会行动的理性化程度，将其划分为目的理性式、价值理性式、情感式与传统式。目的理性式是通过对周围环境和他人客体行为的期待决定的行动，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的“条件”或“手段”；价值理性式是通过有意识地坚信某些特定行为的——伦理的、审美的、宗教的或其他任何形式——自身价值，无关其能否成功，纯由其信仰所决定的行动；情感式尤其是情绪式是通过当下的情感和感觉状态所决定的行动；传统式是通过根深蒂固的习惯所决定的行动。[19]理性化的程度由手段、具体目的、抽象价值和后果这四个因素来决定。一个完全理性的行为，是行为者以特定的抽象价值为基础，决定去实现某个具体的目的，并从可以实现此具体目的的诸种手段中进行选择；在选择手段时，行为者也会具体衡量某种手段可能带来的（除目的实现以外的）其他后果，并且在对手段致力于实现的目的和手段的附带后果之间进行衡量。因此，目的理性的行为应是理性化程度最高的行为类型，而其他的行为类型则会忽略一个或多个因素。具体而言，价值理性的行为忽略了对结果的衡量；感情的行为忽略了结果与价值；传统的行为则忽略了结果、价值和目的，而只剩下作为手段的行为本身了。[20]

作为近代私法的典型范式，《法国民法典》与《德国民法典》均建构于个人主义与有机团结的社会基础之上。[21]个人愈少受到共同体意志尤其是家族意志的约束，他们就愈可作为自由的主体并追求经过理性计算的目的，相互之间按照契约关系将各不相同的功能组合在一起构成新的社会系统。[22]“每个人都被视为目的本身而存在”（康德语），个体不再是他人意志的工具，该法则为判断道德是非提供了一项普遍原则。[23]

然而，19世纪的私法均系以财产的归属与交易为重心，而且具有高度形式理性化的特征。一方面，财产法规范将市民之间的财产归属与交易归结为一种经济上可以计算的关系，属于典型的目标理性。[24]目标理性行动者不再从宗教、伦理等共同价值出发，而是纯粹从效果最大化的角度考虑行为的过程和方式。只有以目标理性为导向旨在增进财产和积累财富的人，才具有独立实施法律行为的民事行为能力。相反，理性不足、挥霍的禁治产人等则被排除在完全民事行为能力人之外。[25]财产法规范通过尽可能地消除一切限制目标理性扩展的外在强制性因素（如信仰、伦理等），使个人自由获得极大的扩张，仅在例外情形受到公序良俗原则的遏制。另一方面，现代社会以个人之间在信仰和行动上的差异性而非同一性为前提。[26]财产法以权利为核心，个人权利在法律上被表达为利益的正当性评价。个人权利不仅是个人正当利益的固定，还是个人追求正当利益的行为自由。[27]财产法规范通过赋予个人权利（以物权、债权为典型），使个人能够按照自由的意志实施法律行为，并以自己责任承担既定的法律后果，所有权神圣、契约自由以及过错责任原则即依次而展开。立法者经由对法律素材的高度理性化和体系化，化为琐碎和复杂的社会事实，以实现社会的全面理性化。韦伯指出，近代西方发展出来的具有高度形式理性的法律，通过逻辑的合理性与体系性，以达到逻辑的纯化、演绎的严格化以及诉讼技术愈加合理化的阶段。[28]由于形式理性化的法律未参酌外在实质的价值（如伦理、功利规范），因而极大促进了法律的可预测性，成为保障个人追求自我目的和发展的重要方式，并间接促成西方资本主义的兴起。[29]高度形式理性化最典型的是《德国民法典》物权编与债权编，乃是基于相同或类似的法律效果而被归入一个规范群，具有较高的法律艺术性。[30]究其原因，在于财产法具有工具理性的属性。财产法领域的每个人都被假设是理性的利己之人，其所采取的市场行为都是力图以最小成本获得最大效益。如法人与合伙等都被看作实现个人目的的手段。概言之，由于目标理性与权利本位得以被贯彻于财产关系之中，这就为财产法规范的合理性和体系性以及逻辑的纯化、演绎的严格化提供了必不可少的基础。《德国民法典》总则编的“法律行为”制度，就是理性化效应（rationlisierungseffekt）达到极致的具体表达。

近代家庭法领域所展现的完全是另外一幅图景。传统的自给自足家庭兼具生产、消费以及社会保障的功能，因而具有超个人的团体属性。家庭财产主要处于家父的支配之下，以保障和传承父系家庭的利益为宗旨，个人财产受到极大的限制。因此，尽管家庭法被纳入近代民法典，但是其与财产化之间存在明显的对立。前者被认为是自然伦理的产物，而后者则属于理性法的表现。具体而言：（1）债权与物权关系所包含的财产关系无例外地完全属于法领域。然而，因传统道德、习俗与宗教教义所具有的强大惯性，家庭关系长期以来被认为具有超实证法的特征，并不完全属于法规范。[31]由于个人在家庭所担任的角色形态被严格确定，因而家庭关系只是部分具有法的性质，其独立于个人的意志而根源于自然伦理的关联。[32]（2）财产法规制客观化的商品与货币关系，是对个人自由的极大扩张，通常不以道德为出发点，而是属于目标理性的范畴。然而，婚姻是使双方人格同一化而形成的伦理实体，其不能被降格为相互利用的民事契约形式。[33]正是在扬弃黑格尔观点的基础上，萨维尼进一步指出家庭关系总体上的自然伦理属性。[34]即使婚姻被学者视为契约（身份契约），其与以货币为媒介的市场经济所特有的“目的契约”也具有本质的差异。[35]（3）在财产法领域，高度的形式理性化特征致使个人的权利与自由变得极有活力。然而，虽然个人主义日趋勃兴，家庭法仍不适用冷酷的商品交易法则，不适用自私自利的计算理性，家庭看起来像一座仍秉持礼俗社会价值观的孤岛。

家庭法与财产法在近代民法上的对立与分裂源于人的角色差异。“理性人”作为通常所描述的“民法中的人”的典型形象，大体上等同于财产法上的“经济人”，与家庭法的“伦理人”并不一致。[36]梅因“从身份到契约”的论断，并不意味着整个近代法律都已转向个人主义。家庭法背后并不存在那种“个人主义的自由契约”所构成的人类图像。相反，其被理解为一种超个人主义式的生活图景。拉德布鲁赫就认为，尽管近代法律将个人主义与理性人的形象作为一切部门法的目标，但是家庭法仍然延续着古老的父权和家长制思想。[37]在法典的编纂上，近代家庭关系与伦理、道德、习俗等因素之间具有的极强外部牵连性，以及家庭内部的不平等状态，致使家庭法难以如同财产法那样进行高度形式理性化的分析与建构，从而在体系化与逻辑性上无法与财产法相提并论。