第二节 破产方案的选择

一、承办律师的介入

为了彻底解决麓鸣花园项目遗留的历史问题,全面保护债权人的利益,维护社会的稳定,市、区两级党委和政府部门鉴于兴昌达博公司现有资产难以清偿到期债务,严重缺乏清偿能力,决定同意兴昌高科公司提出的促使兴昌达博公司进入破产程序的设想。既是债权人又是股东的兴昌高科公司,特委托公元律师事务所对是由债权人申请破产还是由债务人申请破产两个方案的利弊进行了专门的法律分析。

二、破产方案的选择

《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”第7条规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”据此,在符合法律规定条件的情况下,债务人和债权人均可向人民法院提出破产申请。

根据上述法律规定,结合本案的情况和委托人的要求,如果申请兴昌达博公司破产,有两种方案可供选择:一是由兴昌高科公司以债权人身份申请兴昌达博公司破产;二是由债务人兴昌达博公司自行申请破产。在本案中,兴昌达博公司现有资产难以清偿到期债务,严重缺乏清偿能力,作为股东的兴昌高科公司也是兴昌达博公司的债权人,其有权向法院申请兴昌达博公司破产;而兴昌达博公司经营出现严重困难,加之不能清偿到期债务,也可通过自行申请进入破产程序。鉴于本案的特殊情况及重大的社会影响,在综合考虑法院受理条件、材料准备、前期工作量、社会稳定等情况下,为顺利启动破产程序,就债权人兴昌高科公司和债务人兴昌达博公司分别提出破产申请的利弊、破产申请前期准备工作的内容及破产申请受理后可能出现的后果等情况进行了详细的法律分析。

(一) 由债权人兴昌高科公司申请破产

根据《企业破产法》第2条的规定,企业法人破产原因为不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。如债权人兴昌高科公司向法院申请破产,为证明兴昌达博公司已具备破产原因,需向法院提交破产申请书和有关证据。举证的事项包括债权发生的事实及有关证据;债权的性质、数额;债权有无财产担保,有财产担保的,还应当提供相应的证据;债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的证据。而判断债务人是否明显缺乏清偿能力,需要根据该企业的财务情况和经营情况进行判断。一般来说,债权人证明其债权已到期,债务人没有清偿比较好证明;但对于债务人是否资不抵债和明显缺乏清偿能力的财务情况和经营情况等,债权人一般很难提供相关有效证据,这样,债务人是否资不抵债和明显缺乏清偿能力将完全取决于法院的自由裁量。因此,在债权人向人民法院提出破产申请后可能会出现以下几种情况:

(1) 债权人提交的证据与法院受理破产案件的条件存在较大差距,人民法院不予受理;

(2) 法院接受债权人的破产申请后,债务人提出异议,法院经审查认为债务人缺乏清偿能力情况不明显,不予受理破产申请;

(3) 人民法院认为符合破产申请的条件,裁定受理。

本案中,债权人兴昌高科公司现有的证据材料均系证明兴昌达博公司不能清偿到期债务,对于兴昌达博公司明显缺乏清偿能力方面,尚无直接证据证明。但兴昌高科公司作为兴昌达博公司的股东,可以查阅兴昌达博公司的相关财务记录,整理出相应的证据材料。因此,此种申请破产方式较易得到人民法院的认可。另外,兴昌高科公司作为国有企业,容易得到其他债权人的信任,树立公众的信心,有利于破产程序的进行。

(二) 由债务人兴昌达博公司申请破产

根据我国《企业破产法》的规定,债务人向人民法院提出破产申请,除提交破产申请书和有关证据外,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。一般来说,债务人对自己的债权债务情况、财务状况、经营情况等有关情况最为清楚,对自己是否资不抵债或明显缺乏清偿能力的举证也较债权人更为容易,因此,由债务人提出破产申请更便于人民法院的审查与受理。

但就本案而言,由于兴昌达博公司一再违约,广大业主已对其失去信任与支持,尤其对其财务数据的准确性、经营状况的真实情况存有疑问。如由其申请破产极易激发广大业主的不满情绪,成为引发社会不安定的新的因素;同时考虑到本案涉及债权人人数较多,社会影响大,为维护广大债权人的合法权益及社会稳定,各方均希望本案的破产准备工作一开始就能在有力的监督下进行。如采取由债务人兴昌达博公司直接提出破产申请的方案,可控性、透明度等都会大打折扣。

在提交对上述两种方案的分析后,笔者与委托人及昌平区相关部门进行多次磋商和沟通,在经过权衡各方利弊后一致认为,在兴昌达博公司董事会不能完全配合相关工作的情况下,为了保障广大债权人的合法权益,由兴昌高科公司这样的负有社会责任的国有企业,以债权人的身份申请兴昌达博公司破产,在理清债权债务关系后,再通过重整的方式解决债权人,尤其是广大业主的诉求,是最佳选择。虽然采取此方案会遇到如申报材料收集困难和理清债务时间较短的问题,但若操作得当,公开、透明地对兴昌达博公司进行破产,亦能得到广大债权人的支持,在解决兴昌达博公司债务的同时,也可以化解相应的社会矛盾。因此,委托人确定由笔者根据上述第一种方案,开始准备申请兴昌达博公司破产及后续的相关工作。