三、破除理想与现实的藩篱

无论是刑事诉讼法学研究还是刑法学研究,不仅需要理想建构,更需要现实关照;不仅需要从应然角度进行宏观讨论,更需要从实然角度进行具体解释。我国刑事诉讼法学研究最大的问题就是关注宏观研究,忽视对具体问题的阐释。这种“悬在半空、不接地气”的“悬空式”研究方法是一个部门法学科不成熟的表现。与刑法学研究相比,刑事诉讼法学界在精细化研究方面还有很长的路要走。刑法学界研究具体问题已经蔚然成风,张明楷教授是研究具体刑法问题、具体罪名的典型代表,是进行解释学研究的倡导者和践行者,他指出:“中国的刑法学理论不能只有宏观的、抽象的说理,更需要精密的、细致的理论。”19陈兴良教授近年来对具体问题的研究和关注也令人瞩目,他呼吁:“我国刑法教义学还应当从方法论的探讨向着具体问题的解决方向转变。刑法教义学是一种技术性的学科知识,只有在对具体问题的解决中才能体现它的价值。在这方面,我国刑法学界已经取得了一些进展。例如,除了在刑法总论中对刑法教义学的一般原理进行论证以外,刑法各论知识的教义学化发展迅速: 在对各罪的研究中,运用刑法教义学原理塑造各罪的构成要件,并解决定罪量刑中的疑难问题;对司法解释进行刑法教义学的分析与评判。这些都使我国刑法理论站在了一个更高的学术平台之上,深化了原有的刑法理论。”20至少在这一点上,说刑事诉讼法学落后于刑法学10年似乎不为过。

邓子滨先生在《刑事诉讼原理》自序中开篇就指出:“这是一本关于刑事诉讼的书。我在本书中努力描绘的是自己心目中理想的刑事诉讼,这意味着本书不仅不以现行法条为依归,而且立法的某些体系结构将是本书批评的对象。”21邓子滨先生是想写一本理想中的刑事诉讼自然法。陈兴良教授在序言中写道:“作者曾经有志于撰写一部《刑事自然法论纲》,也就是超越刑法规范的刑法原理,然而至今‘壮志未酬’。而这部《刑事诉讼原理》,则可以说是刑事诉讼的自然法。”22所以,邓子滨先生特意将书名写为“刑事诉讼原理”而非“刑事诉讼法原理”,刻意规避使用“法”字。笔者深知邓子滨先生的良苦用心,但是这与笔者的期盼形成了巨大的落差。一直以来,刑事诉讼法学界占主流的研究风格是宏大叙事和宏观研究,谈“主义”者多,说“问题”者少,这种“悬空式”的研究,既没有一飞冲天,也没有如履平地。很多刑事诉讼法学者是不屑于对《刑事诉讼法》具体条文进行解释性研究的,这导致了刑事诉讼法的解释学相对落后。比如,认罪认罚从宽制度已经进入立法了,刑事诉讼法学界还在讨论价值问题,对条文的具体操作进行释义学的研究很少,也很少有学者对立法上的认罪认罚程序完善进行建议性研究。这就形成了“理想”与“现实”的藩篱。笔者很期待邓子滨研究员将刑法学成熟的释义学研究风格带入刑事诉讼法学研究之中,进而扭转——至少能在一定程度上扭转——刑事诉讼法学界“悬空式”的研究风格。但是笔者的期待落空了,在这本书中,邓子滨先生似乎也被刑事诉讼法学界“悬空式”的研究风格给带偏了。

宏观议论相对容易,具体阐释相对更难。这一点,陈兴良教授在该书序言中讲得很直白:“因为刑事诉讼是刑事法规范的对象,避开刑事诉讼法的规范内容而直接面对刑事的基本规律,对于作者来说,正好可以扬其长而避其短。”23事实上,刑事诉讼法学与刑法学一样需要教义化,从某种意义上来说刑事诉讼法学更需要教义化。对于部门法而言,完全脱离法条的研究是不可想象的,毕竟法学研究具有实践品格。因此,脱离法条的研究,虽然是邓子滨先生所追求的理想境界,但是残酷的现实是有时他不得不“深陷”刑诉法法条甚至是司法解释的条文之中,这也反映出作者内心“理想”与“现实”之间的矛盾。邓子滨先生在刑法学中极力主张形式解释论、批判实质解释论;坚持形式刑法观、反对实质刑法观。按理说,从自然法的角度、应然的角度解释法律,很大程度上属于实质解释,但是邓子滨先生在书中一方面追求应然解释,另一方面在讨论具体法条时又犯了形式主义的错误。比如邓子滨先生指出,关于警察出庭作证,我国刑事诉讼法只是规定“警察就其执行职务时目击的犯罪情况作证”,不包括其讯问的时间、地点和方法。24 这与其说是形式解释,不如说是机械解释。我国《刑事诉讼法》第192条第2款规定的“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定”,这里仅仅是列举警察就其目击犯罪情况作为一般证人出庭时的庭审规则,而不是说警察只能就其目击的犯罪情况出庭作证。事实上,实践中大多数警察出庭作证都是解决刑讯逼供等非法取证问题,极少是为了证明其目击犯罪情况的。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第13条第3款规定:“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议,申请侦查人员或者有关人员出庭……”这里规定的申请侦查人员出庭就是针对侦破经过、取证过程作证的,涉及言词证据的必然要涉及讯问被告人的时间、地点和过程。实践中,警察出庭作证,控辩审三方发问的重点和焦点恰恰是讯问被告人的时间、地点和方法,目的主要在于查明是否存在刑讯逼供等违法讯问情形。法律和司法解释从来没有禁止在法庭上询问警察讯问被告人的时间、地点和方法。不仅法律从未禁止,而且法庭也从未制止。类似的形式化解释乃至于机械化解释还表现在邓子滨先生对鉴定人出庭问题的论述上。邓子滨先生认为,我国刑事诉讼法对证人证言和鉴定意见规定了不同的采信规则,对于一般的证人证言,证人不出庭是常态,证言笔录可以被采信,但是鉴定意见则不同,鉴定人不出庭其意见不得作为定案根据,并且认为这种不同规定的原因“可能是检方对证人证言和鉴定意见的最终处置能力有所不同”25。笔者认为,邓子滨先生的上述观点存在严重误解。我国刑事诉讼法及司法解释和规范性文件,从来没有规定鉴定人不出庭其鉴定意见不能作为定案根据。其误解可能源于对法条本身的不重视,也可能源于对法条的机械化、形式化解释。我国《刑事诉讼法》第192条第3款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的根据。”邓子滨先生显然是断章取义地理解了上述条文。事实上,这句话是有前提的,即鉴定意见作为准书证,一般情况下,鉴定人不出庭不影响其证据能力,只有在当事人对鉴定意见有异议,并且法院认为鉴定人有必要出庭,经通知出庭而鉴定人拒不出庭的,才属于无证据能力(不得作为定案根据)。为什么这种情况下的鉴定意见不得作为定案根据(无证据能力)呢? 根本原因不在于鉴定人是否出庭,而在于鉴定意见本身的真实性、科学性、合法性等有无问题。因为既然法官认为有必要让鉴定人出庭,就不是随心所欲决定的,而是基于内心确信当事人的异议有一定道理,法官有合理的理由怀疑该鉴定意见在真实性、科学性、合法性方面存在问题,因此需要鉴定人出庭当庭进行解释和说明,而鉴定人拒绝出庭就说明其“心里有鬼”,鉴定意见可能在科学性、真实性等方面存有问题,按照存疑有利于被告的原则,排除该证据,不作为定案根据使用。邓子滨先生形式化地理解为只要鉴定人不出庭,鉴定意见就不得作为定案根据,显然是错误的。

邓子滨先生上述极端形式化解释的观点,可能与其刑法学上的形式刑法观有关。邓子滨研究员强调他不喜欢实质刑法观、实质解释论,是因为“它易于致罪”“实质解释的方法绝大多数情况下导致有罪的结论。实质论几乎就是入罪论…… ”26在笔者看来,这也存在严重误解。所谓的入罪容易根本不是实质解释论的错,而是刑事政策对司法过度侵入造成的。司法人员为了政策导向、社会效果,从社会危害性的角度对被告人动辄入罪,这是过度入罪的根本原因,而不是实质解释“惹的祸”。政策过度侵入司法,以社会治理过度刑法化为指针;而实质解释是以法益侵害为指针,二者不可同日而语。实践中,形式解释论导致机械司法进而出现过度入罪的“奇葩”判例数量远超过由实质解释论产生的。比如,著名的“陆勇案”,陆勇未经允许从印度代购抗癌药,形式上看属于“以假药论”;机械地看,符合销售假药罪的犯罪构成,这是陆勇被卷进刑事诉讼的重要原因。但是从实质上看,为国内癌症患者代购药物的行为实际上有益于社会,并无实质违法性,实质解释论更容易得出无罪的结论。再如王力军收购玉米案,王力军未办理粮食收购许可证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自收购玉米,将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,非法经营数额218288. 6元,非法获利6000元。原审法院认为,被告人王力军违反国家法律和行政法规规定,未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,非法收购玉米,非法经营数额218288. 6元,数额较大,其行为构成非法经营罪。27《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……”原审判决对《刑法》第225条中的“违反国家规定” “扰乱市场秩序” “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”均作了形式化、机械地理解。从形式上看,王力军确实违反规定、扰乱市场秩序,机械地进行形式解释很容易得出其构成非法经营罪的错误结论。但是从实质上看,王力军的行为有利于粮食的流通,有利于解决农民卖粮难的问题,在这个案件中,实质解释论更容易出罪而非更容易入罪。类似的天津气枪案、深圳鹦鹉案,都是犯了机械主义、形式主义的错误。还有大量“防卫过当”的案件,一看到重伤、死亡后果,就形式地、机械地认为是防卫过当,而没有从实质的角度衡量有无实质违法性。从上述情况来看,实质解释论以法益为核心,将实质上没有侵害需要刑法保护法益的行为排除在犯罪圈之外,具有无可替代的出罪功能。因此,说实质解释更容易入罪,甚至认为实质解释论“几乎就是入罪论”是不客观的。

从刑事诉讼的理想状态来说,刑法罪名的构成要件客观要素越多越好,主观要素越少越好,因为越是客观的要素越容易运用证据予以证明。但是现实情况却是刑法中构成要件的主观要素很多,有时立法上尽管没有规定主观要素,解释者也会随意添加主观要素。从刑事诉讼法的角度来看,刑法学界这种随意添加主观要素的做法是值得批判的。邓子滨教授对于上述理论与现实的矛盾似乎也是清楚的,他指出,“就刑法研究趋势而言,越来越从客观迅速转向主观,但这一趋势从刑事诉讼的角度看是极其危险的,因为刑法中所设定的主观构成要件要素,一定是那些可由证据加以佐证的,而不应单独附丽于口供,使定罪成为对人内心世界的拷问,进而刺激对口供的强取,最终损害人的尊严与自治”28。笔者对此深表赞同。行为性质的刑法评价,以行为事实证明为前提。最难以证明的事实就是行为人心里是怎么想的,这往往靠口供。从这个意义上来说,刑法学者对“口供中心主义”负有不可推卸的责任。29 但是令笔者感到困惑的是,邓子滨研究员的上述“理想”与其在刑法上极力主张的形式刑法观的“现实”是否存在冲突? 我国刑法学界关于实质刑法观与形式刑法观之争,始于刘艳红教授和邓子滨研究员,刘艳红教授于2009年相继出版了《实质刑法观》和《走向实质的刑法解释》两部著作,高举实质刑法观旗帜;同年,邓子滨研究员针锋相对地出版了《中国实质刑法观批判》一书,对实质刑法观进行了强烈批判。2010年张明楷教授的《实质解释论的再提倡》与陈兴良教授的《形式解释论的再宣示》两篇论文的发表,标志着实质刑法观与形式刑法观之间的论战走向深入。30 实质刑法观对各种刑法现象、刑法范畴给予实质的价值判断和价值解读,其主要观点包括采用实质的犯罪概念、实质的刑法解释、实质的犯罪构成论、实质的罪刑法定原则等,实质主义刑法观的核心是法益侵害理论。形式刑法观主张在对各种刑法现象、刑法范畴的理解中,将形式的解释、规范的判断作为首要选择,采用形式的犯罪概念、形式的刑法解释、形式的犯罪构成以及形式的罪刑法定等,形式刑法观的核心理论是规范违反理论。我国的实质刑法观与形式刑法观之争与日本刑法学中的实质犯罪论与形式犯罪论之争相似。在日本,实质犯罪论、形式犯罪论分别以结果无价值论者前田雅英、行为无价值论者大谷实为代表。实质犯罪论认为“刑法的目的在于保护个人的生命或财产这种生活利益或法益,刑罚只有在能够保护该种法益的限度之内,才具有意义”,刑法规范主要是裁判规范;形式犯罪论认为“刑法的作用不仅在于保护法益,通过保护法益来维持社会秩序才是刑法的目的之所在” ,刑法规范首先应当是行为规范。31 可见,实质犯罪论和形式犯罪论在刑法目的是保护法益还是维持秩序、刑法是裁判规范还是行为规范问题上的对立,恰恰与结果无价值论和行为无价值论的对立是相同的。因此,从本质意义上来说,“结果无价值论—实质犯罪论、行为无价值论—形式犯罪论”的分组大体上是可以成立的。32 因此,笔者将邓子滨研究员在刑法学派上归于行为无价值论阵营,尽管这种归类未必能得到其本人的认可。结果无价值论在违法性评价对象上以结果为中心,侧重客观面之因素;行为无价值论在违法性评价对象上以行为为中心,侧重主观面之因素;结果无价值论原则上否认主观的违法要素,而行为无价值极力对此进行强调。33 可以肯定的是,行为无价值论更加注重行为本身及其样态、主观要素,例如,行为无价值论主张防卫意图必要说、认为强制猥亵妇女罪的成立以行为人具有性刺激动机为必要等。可是,这些主观要素在证据上如何证明? 会不会加剧口供中心主义? 这不正是邓子滨教授所担心的“从刑事诉讼的角度看是极其危险的”吗?

总之,破除理想与现实之间的藩篱,既需要刑事诉讼法学界改变“悬空式”的研究方法,也需要刑法学界发挥刑法学解释方法和基本立场的优势,推动、影响、引导刑事诉讼法学的教义学化。