序言：从企业合规到刑事合规
在《企业合规全球考察》一书即将付印之时,蒋浩先生多次叮嘱要补个前言。原本只想遵循常规简单交代几句编写本书的初衷与期待,但动笔时不禁联想到当下企业合规理论研究与实践探索的现状,以及十年来从事企业家及企业刑事风险防控研究,率先组织专业团队深入多家企业开展刑事风险排查、帮助企业构建合规管理体系的感悟与心得,还有近百场面向企业、律师和高校的刑事风险防控与企业合规讲座中人们提出的种种疑问与困惑,不禁有感而发,便借此机会,以“从企业合规到刑事合规”为题,并以之为序,针对本书中意犹未尽以及当前较突出的一些基本问题,如企业合规的本质何在,为何传统企业合规向刑事合规演进具有必然性,如何把握作为21世纪国际刑事政策显著趋势的刑事合规的深刻内涵与运行逻辑,以及应当如何理解刑事合规与刑法、刑事风险防控的关系等,略抒己见,以利读者澄清认识,在实践推动与理论研究中更好地领会企业合规问题。
一
“合规” (Compliance)本意为规则之遵守(外部之规与内部之规) ,但又并非一般意义上的遵纪守法,而是企业基于立法引导与司法推动自主构建的一套以防控违规风险、避免不利后果为直接目的的守法机制。原本发端于西方国家的企业合规,尤其是20世纪末期才出现的刑事合规,在全球范围内也是一个尚处于探索和发展阶段的新的理论领域与实践领域,但近两年在我国似乎成了时髦的话题。不仅律师界、企业界、法学界人士均展现出对企业合规的浓厚兴趣,而且学术期刊也热衷于合规类文章,甚至媒体也乐于报道这类新闻,尤其是我国刑事司法层面的企业合规试点已经开始,更是刺激了人们的合规热情,大有人人谈合规、人人关注合规之势。这对于自2012年就组建北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心,着手研究企业刑事风险防控的我们而言,确实有些意外的惊喜。一来形势发展之快,超出了我们的意料。突然有这样多的群体关注合规问题,我们因此不再感到孤单,更是有了继续推动的动力。二来也意味着我们前期持续的倡导与努力对今日形势之形成应该产生了些许的积极作用。毕竟,合规的本质即预防。企业合规,就是法律风险防控,其高端形态就是防控刑事法律风险。
在讲座和学术交流中,不时有人问到刑事风险防控与如今的刑事合规究竟是什么关系。其实,二者是形式与内容的关系。风险防控是合规的实质内容,合规是风险防控的制度化表现形式。具言之,立于国家层面,刑事合规就是以追究刑事责任为手段的激励企业自我预防犯罪的一套制度设置;立于企业层面,刑事合规就是参照立法指引有组织、有计划地防控自身刑事风险,主动避免颠覆性风险现实化的活动。这就是为什么在域外的刑事合规立法与司法层面的合规有效性评价标准中,伴随着“预防犯罪”概念出现的,还有“犯罪风险” “犯罪诱因” “风险识别”以及“风险防控”等术语。可以说,离开了风险识别与风险防控,预防就不成为预防,合规也就失去了灵魂,只剩一个空架子。但应当指出的是,较之作为理论概括的刑事合规概念中的追究刑事责任风险,刑事风险防控视野下的风险概念含义更为丰富,不仅包括企业被定罪量刑的风险,还包括遭受犯罪嫌疑调查的风险,以及遭受犯罪侵害(犯罪被害)的风险,后两种风险也往往使企业遭受重创。立于全面维护企业权益的立场,应侧重“风险防控”这一概念来把握刑事合规的实质。
企业合规在我国的初步兴起,其深刻的时代背景无疑在于我国全面改革开放的持续推进及与世界经济的深度接轨;重要的现实诱因则是我国企业在境外经营不合规,接连受罚的刺激。尤其是2018年的“中兴通讯违规事件”引发了社会对企业合规的广泛关注,从企业界到政府层面都日益认识到,合规不仅成为中国企业“走出去”不可逾越的门槛,也是企业提高发展质量、增强国民经济竞争力的重要保障;而以提供法律服务为己任的律师队伍也从中嗅到了新的极具诱惑力的商机——企业合规业务。 2020年,基于贯彻落实保障民营经济健康发展的司法政策,最高人民检察院开始了名为“企业犯罪相对不诉适用机制改革”的企业合规试点探索,标志着刑事合规制度开始进入人们的视野,进一步使企业家们感受到了前所未有的合规压力。与之相呼应,则是越来越多的律师对开拓企业合规新业务表现得信心满满、跃跃欲试。但较之比较火热的实践场景,法学理论界对企业合规的反应却相对冷清与沉闷,真正潜心研究合规问题的人并不多,涉猎刑事合规问题的人自然就更少。由于起步较晚,虽然近两年见诸报端、杂志的合规文章明显增加,但整体上尚局限于对少数域外国家(尤其是美国)合规制度的初步学习、解读与借鉴;即使是对企业合规改革试点的总结,也因改革刚刚开始,只能是应急式的见招拆招的初步总结。这大致就是今日企业合规理论研究的现状。但总体上形势喜人,令人备受鼓舞,也是不争的事实。
应当说,企业合规制度虽然源于西方,但大力推进企业合规建设,也是我国进入新时期后强烈的内生性需求。中共中央、国务院先后发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(2016) 、《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》 (2017),尤其是党的十九届四中全会通过的《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(2019),均蕴含着要为化解企业尤其是民营企业法律风险、激发企业家创业创新活力、促进企业健康发展提供更加有力的法治保障的政策意境与路径指引。在新的时代背景下,要为企业提供更加有力的法治保障,就不能只是在现有法律框架内打转和做文章,必须着眼于观念创新与制度创新。检察机关率先启动企业合规改革试点,无疑正是保障民营经济健康发展、更好参与社会治理的重大创新举措。在笔者看来,这可视为创建具有中国特色的刑事合规制度的重要起点。显然,在这方面,理论研究又再次落后于改革实践,成了改革实践的追赶者而不是领跑者。
就理论研究而言,刑事合规最显著的特点就是跨界性。刑事合规不属于任何单一的法学学科或立法门类,而是一个全新的交叉领域。刑事合规因与企业的刑事责任直接联系,因而首先是一个刑法学及刑事诉讼法学概念,但其所涉及范畴早已超出了传统的刑事规范领域,甚至也不再是一个单纯的法学概念。
较之作为规范性学科的刑法学和刑事诉讼法学,与刑事合规之间更具实质性联系的,是作为事实性学科的以预防犯罪为己任的犯罪学。刑事合规的展开,离不开犯罪学原理和原则的指导与直接运用。一方面,无论是立法上设定企业合规有效性的要素,还是司法中评价企业合规有效性的标准,所涉及的实质问题都是“如何把握预防的核心要素”与“如何保障预防效果的有效性”,因而均不能偏离“预防”的基本含义,即“预防,是指国家、地方组织、社会团体,通过消除或限制致罪因素及其对孕育着利于犯罪机会的物质或社会环境的恰当管理,以达更好控制犯罪的目的”1。由此,刑事合规的实质,也就是国家与作为社会组织的企业携手合作开展的旨在“消除或限制企业内部致罪因素及其对孕育着利于犯罪机会的微观环境进行恰当管理的活动”。唯有专业地把握预防的要旨,自觉摒弃大而化之的预防概念,立法上合规要素的设定与司法中合规标准的判定,才不至于偏离方向,才会具备基本的科学性,才利于达成企业合规的政策目的。另一方面,企业制定和实施合规计划过程,也就是具体预防活动的组织和实施过程。而“犯罪预防由于涉及面广,协调性、计划性强,其实施需要比较高明的组织艺术。组织预防活动应当遵循一系列旨在保障预防活动达到预期目的的操作程序与活动准则”2。正是在这种意义上,企业构建合规体系,以及律师等中介机构为企业提供合规服务,绝非只建立一道所谓法律风险“防火墙”那样简单。
同时,刑事合规问题与公司法也存在较为密切的联系,尤其是其中的高管合规监管义务与责任的界定,对企业合规监管机制的设置与运行有直接的影响。企业合规的效果,深受企业内部治理结构的制约,因而刑事合规问题的展开,还需要企业治理理论的支持。因为,企业治理理论所关注的企业内部权力的配置与制衡,对如何设置企业内部的合规监督权有重大影响,直接关系到能否消除企业治理结构层面的深层犯罪诱因问题。
这对已习惯于“画地为牢”,只满足于部门法“片面深刻”的我们而言,研究刑事合规问题无疑会遭遇思维习惯与研究路径上的障碍。如果不确立与刑事合规相适应的“刑事合规既在刑事规范之内,更在刑事规范之外”的整体性研究意识,养成与相关学科关联、呼应与衔接的自觉,理论研究注定只能是一知半解和支离破碎的,甚至是具有误导性的。尤其对我国而言,企业合规的观念与实践基础原本就比较薄弱,现在的企业合规改革试点“弯道超车”又一步从传统企业合规跨入更高形态的刑事合规,更需要理论界“多一分耕耘,少一分浮躁”。合规理论要迎头赶上,发挥对合规实践的建设性指导与促进作用,全面考察域外企业合规尤其是刑事合规理论与实践的发展,而不是局限于在某个国家“淘金”,以便更理性地汲取经验、避免教训、获得启示,是必不可少的功课。这也正是笔者组织团队颇费气力地编写《企业合规全球考察》一书的重要初衷。
二
企业合规的概念早已有之,但刑事合规却是一个全新的概念。
作为一种经营风险监管措施的企业合规,于20世纪30年代发端于西方银行业,后扩展至其他行业,日渐成为现代企业完善内部治理与风险管控的基本手段,但直至20世纪90年代之前,合规问题始终只是一个非刑事领域的问题。对企业而言,不合规所引发的法律风险只限于民事法律风险与行政违法风险,与刑事责任风险没有联系。 20世纪90年代初期,美国在《美国组织量刑指南》中专门针对组织(法人)犯罪引入“有效的合规计划”概念,将企业合规与企业刑事责任的追究直接联系起来,并使组织(法人)刑事责任首次独立于自然人刑事责任,刑事合规制度就此产生。进入21世纪,随着国际社会对刑事合规制度所蕴含的现代治理理念的高度认同,以及对刑事合规制度具有贯彻“惩防并举、预防为主”刑事政策思想保障功能的深刻领悟,众多国家不约而同地纷纷在自己的刑事立法中创设企业合规制度,合规概念也因此日益脱离原来单纯的企业治理语境下管控违规风险以避免民事责任、行政处罚及信誉损失这一狭隘的传统意境,升级为体现国家致力于与企业形成“合作预防”治理格局的全新制度设置,以致在当代语境下,言及企业合规已主要意指刑事合规。
当代刑事立法为何需要引入原本主要作为企业风险治理的合规机制? 或者说,刺激传统企业合规向刑事合规升级发展的动因何在? 一言蔽之,传统企业合规中蕴含着一套弥足珍贵但现行企业犯罪规制中却严重欠缺的企业守法的自我监管、自我约束机制。在应然意义上,如果这套机制能够切实发挥作用,不仅企业犯罪的一系列深层次结构性问题可以迎刃而解,而且国家与企业在治理企业犯罪方面还能形成双赢局面。因为,立于国家立场,企业合规本质上表现为企业内部的“法规忠诚”机制,客观上具有从企业内部消除犯罪诱因、限制犯罪机会的功效。企业如能自觉通过自我监管实现经营活动的合规性,就意味着国家“法之普遍遵守”的期待得到了企业的自我认同,企业及其员工的犯罪现象就此可以得到根本遏制,就不必频繁动用刑罚。从企业立场看,注重依法合规经营,就是在厚植企业自身存续的价值与合法性,就能增强在市场竞争中抵御重大法律风险的能力,从而获得可持续发展的“基因”。因此,只要企业合规机制能得到实质性展开,其结果必然是国家与企业双方受益。
但上述美好的策略构想,与传统企业合规长期实践的糟糕效果形成了强烈的反差。由于企业合规的外部牵引力严重不足,原本意境极佳的企业合规,其实际运行往往沦为形式化的合规或投机取巧型的合规,既难以在企业层面促进法的普遍遵守,更无助于有效预防和减少企业犯罪。企业合规的有名无实与企业犯罪危害日益加深的现实,在呼唤刑事制度与刑事程序的介入,以期发挥其独特的强力引导与激励企业合规的功能。
一方面,在传统企业合规语境下,即使企业有合规的意愿,也普遍面临着合规动力不足的问题。企业,作为制度化设置的营利机器,成本与收益永远是其关注的核心问题。实质性合规不仅意味着需要更大的成本投入,而且更需要改变“只有精于成本控制的财务而无专注风险防控的法务”的传统治理结构。这决定了,如果没有一套看得见、摸得着的“让合规者获利、让违规者付出代价”的强大牵引机制,装点门面的合规现象便无法避免。“监管制度满墙挂,合规风险照样发”就是世界各国企业合规的真实写照,也是企业重大犯罪频发的惨重教训。关键原因何在? 就在于企业在合规成本与合规收益上难以达成现实的平衡。合规成本高、违规成本低,导致企业普遍缺乏实质性合规的内生动力。虽然先前的不合规也会引发针对企业的民事责任或行政处罚,但相对于企业与生俱来的追求利益最大化的强烈动因,这些法律责任大体上都能“花钱摆平”,对企业而言往往无关痛痒,属于企业计划之内的或心甘情愿的一种成本付出,又怎能期待企业在激烈的市场竞争中真正做到“法规忠诚” ,而在巨大的商机和利益面前望而却步?! 合规—违法—再合规—再违法,如此循环往复,一路伴随着不少企业的成长壮大,以致企业违法犯罪现象也日趋严重。如何借助刑事制度所具有的“花钱也不能了事”的力量,将合规与企业存续及其高管自身的安全直接联系起来,使得“法规忠诚”贯穿于企业经营理念、发展战略与业务环节,切实解决企业重短期盈利、轻法规遵守的结构性矛盾,并促使企业形成“生产经营与风险防控”两手抓的良性治理结构,兼收“预防企业犯罪与促进企业发展”的双重功效,就成为21世纪各国刑事政策层面必须予以回答的重大问题。而在这方面,当今国际社会唯一能达成高度共识的理性选择,就是企业合规的刑事化。正是在这样的政策意蕴下,刑法连同刑事诉讼法作为法律体系中的保障法,到了必须承担起引导和激励企业合规这一重任的时候了。
另一方面,传统企业合规虽然包含了企业自主性的“法规忠诚”要素,实践操作中一些企业制订和实施的合规计划表面上看也十分完备、细致甚至很是精妙,但相对于终极性法律风险——刑事法律风险而言,都只能是“花拳绣腿”,都免不了成为吓唬人的“稻草人”。因为传统企业合规原本就只是定位于防控企业运营中的相关民商事违法风险,压根就不是针对“消除、抑制内生性犯罪诱因”设计和开发的,自然无力预防企业经营的犯罪行为,以致犯罪发生后再来被动应对,成为企业家们应对刑事风险的标准模式(这也催生了该领域刑事辩护业务的繁荣)。事实上,就企业刑事风险的结构特征而言,它并非一种单一的法律风险形态,而是企业在日常经营和管理活动中违反刑法前置性规范(产品质量法、反垄断法、证券法、环保法、安全生产法等)之累积或叠加的必然结果。或者说,企业刑事风险的隐患或前因,就存在于企业违反与其运营相关的各种法律和规范之中。“一次犯罪,九次违规”,这就是企业刑事风险爆发的基本逻辑。考察企业犯罪现实不难发现,几乎在每起企业犯罪案件的背后,都存在着经营活动持续性或反复性违规的事实。这决定了,具备预防企业犯罪功能的合规或有助于企业避免刑事责任风险的合规,只能是立足于消除作为企业内生性犯罪根源的合规构架缺陷、合规制度缺陷与合规文化缺陷的系统性合规。舍此,便无法真正解决企业经营的诚信守法问题。就企业刑事合规的实践操作而言,如果不打破传统的部门法界限,不着眼于从企业内部及时发现有可能引发犯罪行为(刑事风险)的违规违法行为,并及时消除隐患,有效的企业合规就是一句空话。由此,破除长期以来形成的违规、违法、犯罪三者之间“泾渭分明”的思维定式,从前置性的违规、违法风险识别做起,强化刑事风险就存在于日常性或习惯性经营不合规之中的合规意识,构建监督“法规忠诚”的内部机制,就成为刑事合规的基本操作逻辑。也正是在这种意义上,传统的民商事与行政合规,如知识产权保护合规、反垄断合规、数据保护合规、进出口管制合规、反腐败合规等,也只有放置于刑事合规的整体视野之下加以重新审视和完善,才能避免就事论事的合规,才能切实发挥合规防控风险、保障企业安全运营的功能。
由上所述,刑事合规不是传统企业合规的翻版,更不是传统企业合规的分支,而是传统企业合规的高级发展形态,是企业合规发展到一定阶段的必然产物。这是把握从企业合规到刑事合规嬗变的前提性认识。
三
立于刑事政策层面,从企业合规到刑事合规,既是国家治理法人犯罪观念与实践的质的飞跃,也是国家与犯罪现象作斗争,从“重事后惩罚、轻事前预防”向“惩防并举、预防为本”制度化转型的显著标志。
刑事合规之所以在晚近二十余年呈现出强劲的全球化趋势,最直接的推动力无疑源于国家—企业合作预防这一新的刑事政策观念。但国家—企业合作预防的政策理念又是基于何种现实需要被激发的? 在笔者看来,一个极为重要的现实动因,就是各国为了破解在治理企业犯罪方面共同面临的如下重大难题:
其一,采用传统的自然人犯罪追责方式应对法人犯罪,不仅难以预防法人犯罪,而且还会付出高昂的社会代价。虽然法人犯罪的能量与破坏力远胜于自然人犯罪,并且法人犯罪的机理较之自然人犯罪也全然迥异,但传统刑法中却并无专门针对法人刑事责任的规定,也即法人刑事责任是完全依附于自然人刑事责任而存在的。这对于达成预防企业犯罪的目标而言,无异于缘木求鱼,是策略方向与路径选择上的重大错误。因为就行为主体而言,自然人与其从属于其中的法人组织是两个性质完全不同的概念。无论个人的行为多么重要,都只是组织价值观与活动原则的产物。组织不仅有独立于个人意志的发展愿景、奋斗目标,而且还有体现发展愿景的组织文化、制度设置与管理构架,并因此规定着、影响着身处其中的成员的守法观念与行为方式。这决定了,在自然人刑事责任模式下,即使因法人犯罪对法人组织的负责人予以处罚,并对法人追加罚金,但法人组织依然存在,影响法人组织犯罪的内生性因素(守法文化淡漠、内部监督缺失以及“重盈利轻风控”的治理缺陷等)也依然存在,故而对企业中的责任人员予以再严厉的事后惩罚,也无助于企业犯罪的减少。不仅如此,将法人刑事责任放置于个人责任基础之上,还会产生出人意料的刺激法人犯罪的恶劣后果:被定罪的法人组织依然可以我行我素,继续为了利益最大化而无视甚至蔑视“市场经济是法治经济”的基本规训,并且不用担心组织体刑事责任风险问题。因为,一旦发生法律风险,可以轻易地通过牺牲直接涉案的中低层级的员工而转移犯罪风险,即使涉及法人组织决策人员犯罪,这也仅是其个人的责任而不是法人组织的责任。这样,虽然法律规制上名为“法人犯罪”,但真正承受惩罚的却是法人组织中的相关自然人,丝毫不能实现促使法人组织采取切实措施进行自我整改,努力消除、抑制内因性犯罪因素的组织改善功能,其结果只能是造成企业犯罪的恶性循环。这正是刑事合规制度产生之前,中外追究法人刑事责任效果的现实情景。在这里,也顽强地再现了刑事立法与犯罪生成之间的互动关系:立法不仅有预防犯罪的正功能,也有促成、诱发犯罪的负功能。3 可以说,刑事合规制度的产生,很大程度上正是为了矫正传统法人犯罪规制中“惩罚自然人、放过法人组织”的观念性错误。由此,有关企业合规就是“放过企业、严惩责任人”的理解,当属理论上的严重误解。
同时,采用以自然人刑事责任为基础的事后追责模式应对法人犯罪,还会付出高昂的社会代价:因查处一桩罪案而搞垮一个企业,进而引发广泛的负面效应。在强调单纯追究企业负责人刑事责任的传统法人治理模式下,除很容易造成企业(尤其是占企业绝大多数的民营企业)因负责人受罚而陷入经营困境甚至倒闭,以及引发员工失业、上下游关联企业和投资者权益受损的情形外,还会使企业丧失修复损害的能力,减少国家税收来源。还应意识到,企业家作为最活跃的市场要素,正是他们在发挥着难以替代的提高资源配置效率的功能。企业家被定罪处罚,意味着企业家个人所累积的经验与技能发挥了反向作用,实为稀缺社会资源的一种严重内耗。为此,法人刑事责任的构造必须有不同于自然人刑事责任的新思路,必须着力于创制以事前预防为基本导向的包含“容错与自新”机制的新的刑事规制体系。实现这一政策构想的路径何在? 引入现存的契合预防理念的企业合规概念,创设刑事合规制度,就成为当代各国刑事立法的自然选择。
其二,客观上仅靠国家力量监督企业犯罪已经愈发力不从心,亟待制度化地引入企业的力量,形成国家—企业合作预防格局。在全球经济一体化背景下,随着企业数量的增加、规模的扩大以及经营范围与地域的扩张,单纯依靠国家力量从外部监督企业犯罪已愈发困难。尤其随着国内经济活动不断竞争与国际经济活动不断深入的相互作用,不仅属于世界500强的超级企业拥有遍及全球的生产、销售与服务网点,就是各国的大公司,也已很难找出一家企业是完全在本土从事生产经营活动的。在这种情况下,仅凭各级各类国家力量零打碎敲地监督企业犯罪,不仅效率低下,而且必然捉襟见肘,并诱发选择性执法。较之国家的外部监督,企业作为精细化管理的经济组织,在预防和发现内部犯罪方面却有着明显优于国家的管理资源(信息资源、人力资源以及资金和技术优势等),这使得企业成为事实上的企业犯罪的最佳预防者。但作为“最佳预防者”的企业,长期以来真正关注的只是当下利润的实现,其自我预防犯罪的意愿始终处于“休眠状态”。原因何在? 就在于国家层面缺乏有效的预防性制度牵引与激励,无法使企业将预防犯罪与维系自身生存发展直接联系起来。由此,需要创设一种新型刑事制度——企业如果不顺应主动预防、发现内部犯罪的刑法规劝,将会付出难以承受的代价——以最大限度地激发企业自我预防犯罪的意愿与行动力。因而,设置新的法人犯罪治理机制,使作为“最佳预防者”的企业制度化地参与犯罪治理,最大限度地增强与法人犯罪作斗争的社会力量,就进入了各国刑事政策的视野。
其三,伴随着资本力量的越发强大,企业犯罪的社会危害越发深重,迫切需要开发出强有力的预防制度,遏制资本力量的肆意掠夺与渗透,以此保障促进经济发展与实现社会公平正义、保持社会和谐稳定之间具有内在的一致性。在当代社会,企业很大程度上已成为不容忽视的政府之外的一大权力中心。一些大型企业,不仅富可敌国(相对于中小国家),在所在行业、领域享有很大的话语权和影响力,而且它们为谋求自身的发展和优势,往往有着与社会可持续发展和实现人类福祉并不完全契合的价值文化与发展战略。同时,大企业掌握着强大的物质基础,开发着影响人类未来的新产品、新技术,特别是互联网技术的发展,为大企业进行全球信息的收集、传播与操作利用提供了无限可能。在这种背景下,如果对法人犯罪依然采取等到犯罪发生后再来追责和惩罚的传统治理模式,法人犯罪将成为国家和社会难以承受之痛。
那么,刑事合规制度又是否只是国家在单向地科以企业自主预防犯罪的社会责任? 答案是否定的。企业构建预防犯罪的内控机制,既是基于社会责任的履行,也是基于企业和企业家深层的自我发展与自我实现的需要。企业发展的历史经验已经反复告诉我们,专注于提高运营效率所获得的竞争优势只能是短暂的,唯有植根于“法规忠诚”的企业文化与运行机制,才能提升企业的内生性竞争力,并确保企业可持续的经济优势。企业顺应立法(社会)期待,结合自身实际制订和实施有效的合规计划,主动预防和发现犯罪,固然是履行良好企业公民责任的集中表现,但同时也利于通过主动避免颠覆性的刑事风险,掌控企业生存与发展的主动权,还能使企业收获克服治理短板、形成“生产经营与风险防控”相互促进的良性治理结构之红利,进而夯实企业行稳致远的根基。因此,本质上,刑事合规体现了国家与企业在犯罪治理中实现“共治、共享、共赢”这一现代治理理念的核心价值。正因如此,刑事合规较之传统企业合规有着更为深刻的政策意境与价值追求,也因此显著区别于传统的法人犯罪治理模式。
刑事合规的演进与政策意境决定了其不仅包含传统企业合规“自主防控法律风险”的目标导向与自我监管、自我约束的守法机制,而且有着比传统企业合规更为高远的价值导向,本质上是对传统企业合规的再造。由此,对刑事合规的理解,首先必须从国家与企业的良性互动角度予以把握,不能将刑事合规仅仅理解为一种“公司治理体系”或自在的风险治理手段。同时,预防企业犯罪并非刑事合规制度价值取向的全部。以针对企业自身合规缺陷(制度、机制及文化缺陷)的预防性刑事责任追究为立足点,以刑事及非刑事的预防激励措施为手段,激发企业自我预防的动力,形成国家—企业合作预防的治理格局,以此兼收增强国家防控企业犯罪能力、避免事后打击之负面效应、促进企业守法经营以及提升企业可持续发展能力的功效,才是刑事合规政策导向的精髓。只有遵循刑事合规的这一内在发展逻辑理解合规问题,才利于克服各种认识误区,建设性地推动企业合规理论与实践的发展。
四
刑事合规,作为各种形式的体现国家—企业合作预防犯罪政策导向制度设置的理论概括,其实质内容是将企业经营是否合规及其合规的努力程度,作为认定涉罪企业刑事责任的有无及轻重的核心要素的一套犯罪预防机制。刑事合规制度的性质和任务决定了,其运行过程有着较之事后惩罚更为复杂的逻辑结构,客观上涉及更多的参与主体及其各主体有序参与预防活动的制度化安排。纵观各国刑事合规制度与实践,无论其存在形态和表现形式如何,在笔者看来,其内在结构都包含不可或缺的三个层面,三者协同运行方能保障刑事合规制度政策目的的最终实现。
其一,国家层面创制刑事合规制度。国家作为社会生活的组织者,在创设刑事合规制度方面面临三项具体任务。首先,针对企业犯罪的特殊机理,基于“消除、抑制企业内生性犯罪因素”这一预防目的之达成,必须设立以“组织责任”为基础的刑事责任体系,并确立不同于自然人犯罪的举证责任(原则上,涉罪企业要想获得刑事处罚上的优待,应当自我证明“已尽勤勉合规之责任”),这是达成刑事合规政策目的的前提条件。其次,要在刑法中明确设立企业合规的有效性要素即合规通用要素(实为犯罪构成之前置性预防要素),为企业制订和实施旨在预防、发现犯罪的合规计划提供基本依据。最后,要针对涉罪企业是否勤勉合规的事实,配套设置从刑事实体法激励(有效合规出罪、无效合规入罪以及量刑减免或从重加重处罚)到程序法激励(附条件不起诉或起诉)直至非刑事法激励(享受政策优待或限制参与政府项目、解散涉罪的分支机构、改组企业决策层等)的体系化激励措施,以此为消解合规成本与合规收益的结构性矛盾、充分激发企业自我预防犯罪活力提供强力制度支持。显然,如何把握企业犯罪规律和特点及企业合规国际趋势,在平衡有效预防企业犯罪与赋以企业发展活力、促进企业健康发展之间达成动态平衡的基础上,创制具有我国特色的刑事合规制度,是对立法者担当与智慧的考验。
其二,企业层面参照立法中的合规有效性要素,拟订和实施合规计划。企业作为刑事合规实践主体的重要一方,其基本任务是在合规要素指引下,制订和实施用于预防、发现犯罪行为的合规计划。在这一过程中,企业并非机械地照搬立法指引,而是要根据合规要素的概括性指引,结合自身实际细化为具有针对性和实操性的措施体系与行动方案。就企业刑事合规计划的内容而言,基于预防犯罪的一般原理,结合企业犯罪原因的层次结构,应当涵盖如下三个维度的合规建设,方能形成一套有效的企业合规体系,即“合规制度建设”“合规机制建设”与“合规文化建设”。其中,合规制度建设旨在重构、完善企业相关管理规定和行为规范,减少内部实施犯罪的机会,阻断犯罪动机外化的条件,同时提高发现犯罪行为的概率;合规机制建设旨在保障合规制度在企业内部得到上下一体的遵循,使合规制度“长牙齿”,在员工思想上形成“违规必受罚”的内心确信;合规文化建设则旨在在企业内部倡导诚信守法、反对违规欺诈的文化氛围,同时夯实提高合规制度执行力、保障合规监督机制正常运行的基础。为此,三者之间存在着紧密联系、层层递进的关系:合规制度是前提,合规机制是关键,合规文化是根本。
应当强调指出,在企业合规中,日益强调合规文化建设,是各国刑事合规立法与司法呈现的最新趋势,也是克服企业刑事合规痼疾、提高合规效能的治本之策。大量企业合规实践案例与理论研究表明,企业合规的过程,最终应归结为企业合规文化的建设过程。企业犯罪最根本的共性原因,不在于某个具体成员的职业操守与守法意识淡漠,也不在于缺失合规制度或合规监督失灵,而在于组织体自身的“法规忠诚”意识淡漠甚至冷漠,对企业内部发生的利于实现企业利益的违规行为持放任、默许甚至纵容的态度。企业作为相对独立和自在的组织系统,有着体现企业组织性的比外在法律体系更为有效的规则系统,并由此形成了企业内部的特定风气即“无形之法”。不难想象,在一个一切活动都是为了“利益最大化”、所有考核指标一概“唯业绩论”的文化气氛中,很难有以诚信、守法为基本内涵的合规文化的容身之处,合规文化不彰,再多的制度也只能是摆设,企业违法犯罪的多发频发也因此在所难免。充分认识合规文化建设对于有效合规的重要性,对于立法上科学设立企业合规的有效性要素以及司法中正确确立企业合规的有效性标准,均具有重要的指导价值。
其三,社会组织协同参与企业刑事合规。企业刑事合规的运行,也离不开企业之外的其他社会组织的协同参与。这不仅具体表现为各类组织及社会成员作为第三方,以信息通报、公开谴责、集体抗议、舆论监督等形式参与企业的犯罪预防活动,而且还表现为基于特定制度安排,协助司法机关开展企业合规有效性考察。4 最高人民检察院连同其他八个部门共同研究制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行) 》 (2021年6月3日) ,正是这种协同参与的初步制度化体现。从合规实践看,律师事务所、会计师事务所、学术机构等社会组织,除协助司法机关参与企业合规有效性评估外,在帮助企业制订和实施有效的合规计划方面也发挥着重要的作用。
基于刑事合规的政策意境与运行机制,在此可以简要概括出刑事合规规范与传统罪刑规范的主要区别。一是规范的性质不同:刑事合规规范与传统罪刑规范虽然都属于刑法规范范畴,但刑事合规规范属于前瞻性的预防规范,它位于犯罪构成规范的前置领域,目的在于防止符合犯罪构成的行为发生;而传统罪刑规范是回顾性的惩罚规范,是等到犯罪发生之后的评价规范。二是规制的对象不同:传统罪刑规范以规制自然人犯罪为基准,法人(单位)犯罪为例外。也即在传统刑法中,组织责任与个人责任是混淆的,不存在独立于自然人的组织刑事责任原则;而刑事合规规范,主要是针对企业法人设计的一套刑事责任体系。三是刑事责任的根据不同:对于传统罪刑规范,自然人承担刑事责任的根据在于个人责任,即行为人对危害行为的发生存在主观上的罪过(原本可以或应当不选择实施危害社会的行为,但基于自己的意识和意志还是实施了),因而具有刑法意义上的可谴责性;对于刑事合规规范,法人承担刑事责任的依据在于以违反合规义务为中心的“组织责任”。企业经营不合规,本质上是企业未履行诚信、守法的社会责任。由此,不合规作为认定企业刑事责任的标准,关键不在于企业有无合规计划,而在于合规计划的有效性。为此,在合规语境下,惩罚企业犯罪的方式有别于自然人犯罪,除了对犯罪企业予以经济制裁,更重要的是对企业施加强制性的合规整改义务,以消除导致其不能诚信守法经营的内部诱因。同时,企业从成立之日起直至破产清算为止,都承担着比个人更为重大的一系列法律规定的社会责任,赋以其勤勉合规、主动预防犯罪的社会责任,具有道义上的当然性。四是激励机制不同:传统罪刑规范主要是禁止性规范,其运行的基本逻辑是“有罪必诉、有罪必罚”,减免处罚只是特殊的例外,因而是一种以负向激励(惩罚)为主导、正向激励(奖励)为补充的激励机制,以此体现特殊预防和“杀一儆百”的政策导向;而刑事合规规范的激励机制,则以正向激励为主,但也不放弃负向激励,或者说,以惩罚威胁为手段促进企业自我预防、自我改良,是刑事合规激励机制的基本导向。五是治理犯罪的境界不同:从专注于制度化的事后追责与惩治,向制度化的事前预防转移,不仅意味着可以显著提高国家控制犯罪的效率,从根本上减少犯罪,而且还意味着国家和社会真正获得了对犯罪的主动控制权;同时,相对于事后惩罚难以避免的负面效应,刑事合规规范很大程度上是在化消极因素为积极因素。企业是犯罪了,但企业是由众多员工组成的企业,是众多投资者共同拥有的企业,不是企业家一个人的企业;并且,企业不仅创造社会财富,也是社会创新的重要引擎。对于社会危害不是十分严重并有改善可能的犯罪企业,尽量给予自我整改、消除内生性犯罪诱因的机会,利于避免国家与企业之间形成零和博弈。正是在这种意义上,作为制度化预防机制的刑事合规,与国家治理现代化具有内在的契合性,是国家治理体系与治理能力现代化在企业犯罪治理领域的表现形式。
五
于我国而言,刑事合规已不仅是一个业已超出传统刑事规范法学认知范畴的抽象概念,也不是可以等闲视之的域外立法和司法实践,而是当下正在着力推进的改革现实。自2020年3月最高人民检察院在4个省份的6个基层检察院开展企业合规改革试点以来,2021年3月,第二期试点的范围进一步扩大到10个省份的27个市级检察院、165个基层检察院。从企业合规改革试点的内容看,是将涉案企业是否承诺合规及其合规的实际效果,作为检察机关依法作出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定,以及提出宽缓量刑建议或者提出检察建议、检察意见的重要根据。也就是说,企业合规已经与涉案企业及高管的刑事责任追究发生了实质性联系,在性质上已属于典型的刑事合规。尽管目前的合规试点尚局限于公诉制度的改革阶段,只涉及刑事合规的一个侧面,但随着企业合规改革试点工作的不断深化,可以预见在我国刑法及刑事诉讼法中创设具有中国特色的刑事合规制度只是时间早晚的问题。因为,这既是21世纪国际刑事政策的主流趋势,更是国家治理现代化与促进经济社会高质量发展的内在要求。
本书的主要特色在于,一是以全面反映各主要国家及代表性国际组织的刑事合规制度、反腐败合规制度为主线,同时兼顾民商事合规与行政监管合规的发展,以便读者通过阅读本书,整体性了解全球企业合规的发展现状与最新趋势;二是对代表性国家的合规立法、司法及相关理论予以深入阐述和分析,以期在促进我国合规理论研究、助力正在推进的企业合规试点改革工作的同时,为加速构建我国的刑事合规制度、助力企业制订和实施有效的合规计划提供有益的借鉴和参考。
在此,要对关心、关注企业合规的各界人士表示由衷的敬意。因为,刑事合规的确是一个充满挑战性、涉及面相当广泛并事关大局的前沿领域,需要各方面力量形成合力,方能有效推动。读者在阅读本书的过程中,如能有澄清认识、有所启示或引发联想之感,则是对我们的最大鼓励。
最后,寄语为经济社会发展做出重要贡献的企业家们,21世纪的企业竞争,不再仅仅是产品研发、服务质量与市场营销的竞争,更是诚信守法能力与法律风险防控能力的竞争。致力于提升企业合规软实力,既是企业得以基业长青的基石,也是赢得更多社会尊敬并为国家强盛、民族复兴做出更好贡献的根本保障。
张远煌
2021年8月16日于北京师范大学后主楼
1 Raymond Gassin, Criminologie, Paris: Dalloz, 1984, p. 587.
2 张远煌主编:《犯罪学》(第四版),中国人民大学出版社2020年版,第224页。
3 参见张远煌:《犯罪解释论的历史发展与当代趋势:社会反应与犯罪关系论要》,载《法学家》2004年第5期。
4 参见周振杰:《企业适法计划与企业犯罪预防》,载《法治研究》2012年第4期。